İş Mahkemesi Bilirkişi Raporuna İtiraz Dilekçesi

İş Mahkemesi Bilirkişi Raporuna İtiraz Dilekçesi -1-

ADANA İŞ  MAHKEMESİ HAKİMLİĞİ’NE

DOSYA NO                           :

CEVAP VEREN DAVALI    :

VEKİLİ                                   : Avukat Saim İNCEKAŞ- Turhan Cemal Beriker Bulvarı, Ziya Algan İş Merkezi No:9 K:5 D:41, 01010 Seyhan/ADANA

DAVACI                               :

VEKİLİ                                  :

KONU                                   : ……. tarihli bilirkişi raporuna karşı itirazlarımız ile davanın REDDİNE karar verilmesi talebinin sunulması hakkında

AÇIKLAMALAR   

Bilirkişi tarafından; Kıdem tazminatı  …– TL, Maaş alacağı      ….– TL ve Yıllık izin alacağı …–TL Olarak hesaplama yapılmıştır.

  • Bilirkişi raporunda “ Davalı şirket tarafından, davacının çeşitli kereler uyarılmasına, ihtar edilmesine rağmen tutumunu değiştirmemesi üzerine haklı nedenle iş akdinin feshedildiğinin ileri sürüldüğünü ancak son tutanağın düzenlenmesinin üzerinden 6 iş gününden fazla zaman geçmiş olduğundan ” bahsedilmişse de;

Yasal Mevzuat Ve Yerleşik İçtihatlar Gereği Müvekkil Şirketin İşçiyi Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı Bulunmaktadır.

İşçinin kendi isteği veya işi savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri hasara ve kayba uğratması veya herhangi bir nedenle sayısız kez işyerini zarara uğratması durumunda işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı bulunmaktadır. Bu fesih nedeni, İş Kanunu madde 25 ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan durumlar başlığının altında işçinin ÖZEN BORCUNUN bir sonucu olarak düzenlenmiştir.

DAVACININ DİKKATSİZLİĞİ SONUCU YAPTIĞI HATALARDAN DOLAYI MADDİ ZARARA UĞRAYAN MÜVEKKİL ŞİRKET davacıdan herhangi bir alacak talebinde bulunmamış ve bunu davacının maaşına yansıtmamıştır.

“Ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışın feshe kadar sürelilik arz ettiği durumlarda İş Kanununun 18. maddesindeki altı işgünlük fesih süresinin geçtiğinden söz edilemez.(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 29.01.2002 tarih ve E.2001/15948, K. 2002/1627 sayılı kararı)

Yıllık İzin Ücret Alacağı Talebi Yönünden;İzinlerini kullandığına ilişkin imzalı beyanı ile sabittir. Yıllık izin ücret Davacı yıllık izinlerini kullanmıştır.

Maaş Alacağı istemleri de yersizdir. Davacıya maaşları ödenmiştir. Davacının ücretlerinin eksik ya da ödenmemesi gibi bir durum söz konusu değildir.

  • BELİRSİZ ALACAK DAVASI OLARAK AÇILMASI YÖNÜYLE DE DAVANIN REDDİ GEREKMEKTEDİR.

Şöyle ki ; Öncelikle iş bu davada talep edilen konu ve miktarlar belirlenebilecek talepler olmakla davacının HMK 107/ 1 maddesine dayalı olarak belirsiz alacak davası olarak açılamayacak davalardandır. Davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasını kabul etmiyor ve usul yönünden öncelikle davanın reddini talep ediyoruz.

6100 Sayılı Kanunun 107 Md: “ Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde alacaklı hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar veya değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.” Hükmüne yer verilmiştir.

İşçi alacak miktarını belirleyebilir Belirleyebildiği için de belirsiz alacak davası açamaz.

Kıdem tazminatı açısından dava belirsiz alacak davası olarak açılamaz . Davacı işçi tarafından çalıştığı dönem bilinmekle kıdem tazminatı hesaplanabilir. KIDEM TAZMİNAT ALACAKLARI BELİRSİZ ALACAK DEĞİLDİR. Fazla çalışma , aylık ücret, yıllık izin ücretleri de tamamen işçi tarafından belirlenebilir olup iş bu talepler için belirsiz alacak davasına konu edilemez” denmiştir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse yerleşik içtihatlar la açıklandığı üzere ;

DAVACININ DAVASININ ÖNCELİKLE DAVANIN BELİRSİZ DAVA OLARAK AÇILMASI YÖNÜYLE REDDİ GEREKMEKTEDİR. VE DAVANIN REDDİNİ TALEP EDİYORUZ. 

SONUÇ TALEP : Yukarıda izah olunan nedenlerle;

Bilirkişinin öncelikle kıdem tazminatı, yıllık izin ücret alacağı, maaş alacağı olduğu konusundaki tespitlerini kabul etmiyoruz. Davacı işçi yasal mevzuat ve yerleşik içtihatlar gereği kıdem tazminatı hak kazanamamakta ve Dosya da mevcut belgeler ve davacının imzalı belgeleri ve banka kayıtları karşısında yıllık izin ücretlerinin ve maaş ücret alacaklarının ödendiğinin sabit olduğu görülmekle,

  • Öncelikle iş bu davaya konu istemler belirsiz alacak davasına konu olamayacak taleplerden olmakla öncelikle davanın bu yönüyle REDDİNE ,
  • Esasen açılan dava yasal ve dayanağı olmamakla davanın esas yönüyle de REDDİNE,
  • Yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davacı üzerinde bırakılmasına, karar verilmesi saygılarımızla arz, talep ve beyan olunur.

DAVALI ŞİRKET VEKİLİ

İş Mahkemesi Bilirkişi Raporuna İtiraz Dilekçesi -2-

ADANA ( ) İŞ MAHKEMESİ SAYIN HAKİMLİĞİ’NE;

DOSYA NO                          :

İTİRAZ EDEN

DAVALI                                :

TC KİMLİK NUMARASI :

ADRES                                 :

VEKİLİ                                 : Av.

ADRES                                 :

DAVACI                               :

VEKİLİ                                 : Av.

ADRES                                 :

KONU                                   : Bilirkişi raporuna karşı itirazlarımızı içerir.

AÇIKLAMALAR                :

1-) Mahkemenizin yukarıda belirtilen esasında kayıtlı bulunan dava dosyası ile ilgili olarak düzenlenerek dosyaya sunulan 14/01/2019 tarihli bilirkişi raporuna itirazlarımız aşağıdaki gibidir:

2-) Bilirkişi raporunda işçinin fazla çalışma süreleri nedeniyle alacak hesabı yaparken, Yargıtay tarafından bozma ilamında belirtilen ücret ile işçinin işten çıkmadan önce almış olduğu ücret olan asgari ücret arasında bir oran bulmuş olup her sene için fazla çalışma alacağının bu doğrıultuda hesaplanması gerçeğe aykırıdır. Şöyle ki; geçmişe dönük olarak fazla çalışma ücreti talebinde, her fazla çalışma alacağının ait olduğu dönemdeki ücrete göre hesaplanması gerekir. Bilirkişi raporunda bu husus göz önüne alınmadan, geçmiş yıllarda işçiye ödenen ücret bilinmeden, salt orana dayalı hesaplama yapılmış olup bu hesaplama hukuka ve gerçeğe aykırıdır. Açıklanan nedenlerle fazla çalışma alacağına itiraz ediyoruz.

3-) Yukarıda izah ettiğimiz husus genel tatil alacağı için de geçerli olup genel tatil alacağına da itiraz ediyoruz. Şöyle ki; genel tatil alacağı da hesaplanırken işçinin geçmiş yıllarda aldığı ücret bilinmeden Yargıtay’ın sadece son yılı içeren ücret belirlemesinden hareketle işçinin aldığı ve son ücret olan asgari ücret arasında bulunan oran tüm seneler için uygulanmış olup bu yaklaşım hukuka ve gerçeğe aykırıdır.

4-) Bilirkişi, işçinin yıllık izin alacağını hesaplarken her ne kadar yasa gereği brüt ücret üzerinden hesaplanması gerektiğini belirtse de sözleşme ve sözleşme eki niteliğinde olan ek sözleşmeler ile belirlenen son ücret brüt ücret ise brüt ücret üzerinden, net ise son net ücret üzerinden hesaplanması gerekir (EK-1). Müvekkilimizin işçi ile yaptığı sözleşme sonucu işçinin son aldığı ücret net ücret olup brüt ücret değildir. Bu nedenle bilirkişi değerlendirmesi isabetsiz olup gerçeğe aykırıdır. Bu nedenlerle yıllık izin alacağı hesaplanmasına açıkça itiraz ediyoruz.

5-) Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, söz konusu bilirkişi raporuna itiraz ediyoruz.

HUKUKİ NEDENLER       : 4857S. K. m. 50,53,54,57.

SONUÇ VE İSTEM             : Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, 14/01/2019 tarihli bilirkişi raporuna itirazlarımızın kabulü ile, yeniden ve itirazlarımızda belirttiğimiz hususları da kapsar şekilde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesini, vekaleten talep ederim.

Davalı Vekili

                  Av.

EKLER         :

1-         Y. 7. HD. 2013/10151 E., 2013/17355 K.

İş Mahkemesi Bilirkişi Raporuna İtiraz Dilekçesi -3-

ADANA ( ) İŞ MAHKEMESİ HAKİMLİĞİ’NE

DOSYA NO                  :2018/495 ESAS

BİLİRKİŞİ RAPORUNA

İTİRAZ EDENDAVALI  :

VEKİLİ                         :

DAVACI                      :

VEKİLİ                         :

KONU                         :30/01/2019 tarihli bilirkişi raporuna karşı itirazlarımızın sunulması hk.

AÇIKLAMALAR

Yukarıda dosya numarası verilen mahkemeniz esasına kayden görülen alacak davası kapsamında alınan 30/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda bir takım usul ve yasaya aykırılıklar mevcuttur. İzah etmek gerekirse;

Öncelikle daha önce cevap dilekçemizde de belirtmiş olduğumuz üzere davacı, müvekkil kurumdan kendi isteğiyle istifa ederek ayrılmıştır. SGK işten ayrılış bildirgesinde sigortalının işten ayrılış nedeni(kodu) 03 olarak belirtilmiştir. SGK işten çıkış kodlarından 03 kodu “belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi (istifa)” anlamına geldiğinden yazılı resmi belgeyle davacının istifa ederek işten ayrıldığı somut hale gelmiş bulunmakta olup davacının tazminat hakkı elde edemediği sabittir.

Kaldı ki SGK hizmet döküm cetveli incelendiğinde 05/08/2014 tarihinde işten ayrılan davacının 09/08/2014 tarihinde Penteks İplik San. Tic. Şirketinde işe girdiği görülmektedir. İşten ayrılmasından 3 gün gibi kısa bir süre sonrasında davacının başka bir işte çalışmaya başlaması; Songül Ayabakan adlı işyerinde çalışırken Penteks adlı firmayla anlaşması üzerine işten kendi isteği ile ayrıldığı kanaatini uyandırmaktadır. Zira aksi durum hayatın olağan akışına aykırıdır. Dolayısıyla davacı sigortalının İş Kanunu’nun 24. Maddesinde belirtilen haklı nedenle fesih hakkını içermeyen istifası; kıdem ve ihbar tazminatı için gerekli şartları sağlamadığının en büyük somut göstergesidir. Kaldı ki kendi isteği ve iradesi doğrultusunda işten ayrılan kişinin ihbar tazminatı elde etmesi de mümkün değildir.

BU SEBEPLERLE BİLİRKİŞİ TARAFINDAN HESAPLANAN KIDEM VE İHBAR TAZMİNAT TUTARLARININ KABULÜ MÜMKÜN DEĞİLDİR.

Bununla birlikte şayet sayın mahkeme aksi kanaatte ise davacının 15/02/2008 tarihinden önceki çalışmalarına ait tazminat alacakları zamanaşımına uğramış olup işbu davanın bu yönüyle kısmi reddi gerekmektedir. Zira her ne kadar üst işverene bağlı olarak birçok alt işverenle birlikte kesintisiz olarak çalıştığını ve içtihat gereği bu alt işveren değişikliklerinin iş yeri devri niteliğinde olduğunu iddia etmişse de SGK hizmet dökümü incelendiğinde görüleceği üzere; davacının 15/02/2008 tarihinde Arnisa Temizlik şirketinden işten ayrıldığını, 01/03/2008 tarihinde ise Mim Temizlik şirketinde işe girdiği görülmektedir. Diğer iş girdi çıktı tarihleri incelendiğinde bir veya iki günlük bir tarih aralığı söz konusuyken yukarıda bahsi geçen arası uzun tarih aralığı verilen dönemdeki iş girdi çıktısı; iş yeri devri niteliğinde olan alt işveren değişikliği hükümleri uygulanarak iş sözleşmesi feshi olmadığını varsaymak hak ve hukuka aykırıdır. Açıklanan nedenle somut uyuşmazlık bakımından, 15/02/2008 tarihinde feshin gerçekleştiği, yeni alt işverende ise işe başlamanın devir değil, yeni bir iş sözleşmesi olduğu kabul edilmelidir.

Zira birçok Yerleşik Yargıtay İçtihatlarında da bahsi geçen konuda bu doğrultuda karar verilmiş olup işe girdi çıktı tarihleri arasındaki boşluğun fazla olması durumunda ara vermeksizin çalışmanın devam ettiği konusundan söz edilemeyeceği karara bağlanmıştır. Davacının işten ayrılışına dek birçok kez farklı alt işverenlerle çalışması olduğu, alt işveren değişiklikleri sırasında işe girdi çıktı tarihleri arasında en fazla bir ya da iki günlük boşluk bulunduğu fakat 15/02/2008-01/03/2008 tarihleri arasında boşluğun fazla olduğu dolayısıyla bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu göz önüne alındığında davacının kesintisiz çalışmasından bahsedilemeyeceği açıktır.

BU SEBEPLE 01/03/2008 ÖNCESİ ÇALIŞMALARA AİT TAZMİNAT ALACAKLARI ZAMANAŞIMINA UĞRAMASINDAN MÜTEVELLİT REDDİ GEREKMEKTEDİR.

Bununla birlikte bilirkişi tarafından gerek fazla çalışma gerekse de yıllık izin ve UGBT ücretlerine ilişkin yapılan değerlendirmelerin kabulü mümkün değildir. Davacının çalışmış olduğu kısımda vardiya usulü çalışma olduğu dikkate alındığında davacının fazla mesai yapma durumu söz konusu değildir. Bilirkişi tarafından beyanları esas alınan mahkeme huzurunda dinlenen tanıklar, alt işverene bağlı çalışanlar olup kendi menfaatleri de söz konusu olduğundan yansız ifadelerde bulunmaları düşünülemez. Bu sebeple ücret alacaklarının hesabında yalnızca bu beyanların esas tutulması hak ve nesafete aykırı düşmektedir.

Ayrıca bilirkişi, fazla mesai çalışmalarına dair yapmış olduğu kısımda, yaz sezonu için haftada ortalama 3 gün ekstra 3 saat fazla mesai yapıldığını belirterek bunun üzerinden hesaplama yapmıştır. Ancak haftalık bu kadar fazla mesai yapıldığının kabulü mümkün değildir. Zira mahkemenizin 15/01/2019 tarihli oturumunda alınan tanık beyanlarında dahi bu denli fazla mesainin yapıldığına dair bir husus bulunmamaktadır. Şöyle ki;

Davalı tanığı Kazım Cüceler; “… rutin işler yapılıyordu o zaman çalışma saati 08:00-17:00 idi, yazın 17:00’den sonra kaldıkları olmazdı”

Davalı tanığı Ali Yalpiri; “… 17:00’den sonra ekstra bir iş gerektirmediğinden kalmazlardı, ekstra iş ayda bir ya da iki kez olduğu zaman mesaiye kalırlardı 1 ya da 2 saat fazla mesai yaparlardı”

Davacı tanığı Hakan Yıldız; “… subay-astsubay evini taşıyorduk, haftada iki gün bu şekilde 21:00-22:00 ‘ye kadar çalıştığımız oluyordu”

Şeklindeki tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere yaz sezonunda rutin işler yapıldığı, mesaiye kalınmadığı ancak nadiren subay-astsubay evlerinin taşınmasında mesai yapıldığı sabittir. Bu kulvarda değerlendirildiğinde bilirkişinin baz aldığı şekilde haftada 3 gün 3 saat fazla çalışmanın olması hayatın olağan akışıdır. Zira tayin üzerine ev taşıma işleri söz konusu olduğu dikkate alınacak olursa bu kadar sık tayin olması mümkün değildir. Kanaatimizce davalı tanığı Ali Yalpiri’nin beyanında bahsi geçtiği şekilde ayda bir ya da iki kez 1-2 saatlik fazla çalışmalar söz konusu olabilir. İşbu sebeple bilirkişi tarafından yaz sezonu için hesaplanan fazla çalışmaların kabulü mümkün değildir.

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle 30/01/2019 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz etme zarureti hasıl olmuştur.

SONUÇ VE İSTEM       :Yukarıda arz ve izah etmiş olduğumuz ve sayın mahkemece de re’ sen nazara alınacak olan nedenlerle birlikte öncelikle işbu itirazlarımızın kabulü ile yukarıda belirtmiş olduğumuz hususlar dikkate alınarak ek rapor alınmasına karar verilmesini saygılarımızla bilvekale arz ve talep ederiz. 06/02/2019

BİLİRKİŞİ RAPORUNA

İTİRAZ EDEN DAVALI VEKİLİ

İş Mahkemesi Bilirkişi Raporuna İtiraz Dilekçesi -4-

X  2. İŞ MAHKEMESİ’NE

DOSYA NO    : 2019/

DAVACI         :

VEKİLLERİ    :

DAVALI          :

VEKİLİ           :

KONU              : Bilirkişi raporuna karşı beyanlarımızın sunulmasından ibarettir.

AÇIKLAMALAR

1-Mahkemenizin yukarıda belirtilen esasında kayıtlı bulunan dava dosyası ile ilgili olarak düzenlenerek dosyaya sunulan 07/03/2019 tarihli bilirkişi raporuna itirazlarımız aşağıdaki gibidir:

2-İşbu dava,davalı işveren nezdinde  A Sınıfı İş Güvenliği Uzmanı olarak çalışan davacı X’ın 01.07.2015  tarihinde iş akdinin feshedilmesi üzerine kıdem tazminatı,eksik ücret alacağı,yıllık izin ücreti alacağının tahsili için başlatılan Samsun İcra Müdürlüğü’nün 2017/. Sayılı dosya ile ilgili icra takibine yapılan haksız itiraz üzerine açılmış olan itirazın iptali davasıdır.

3-İşçi alacaklarının hesaplanması, gerçek ücret üzerinden yapılmaktadır. Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Bu doğrultuda müvekkilimizin maaşı 3.700 TL olup  bu husus banka kayıtlarında da sabittir. Davalı yanın müvekkilimizin maaşının sözleşmede ve bordrolarda belirtilen tutar olduğunu iddia etmiştir.

Mahkemenizin de takdir edeceği ve yüksek mahkeme kararlarında da defaatle belirtildiği  gibi ;çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Dava dosyasında mahkemenize sunulmuş olan SGK kayıtları incelendiğinde kazanç bildirgesindeki düzensizlikler  ve eksik gün bildirimleri de bu hususu kanıtlamaktadır.

İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtlan, ticari defter kayıtlan, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu  2013/9-160 Esas, 2013/1390 Karar)

Bu nedenle ücrete ilişkin uyuşmazlık  üzerine maddi delil olarak dosyaya sunulan  müvekkilimiz X ın Garanti Bankası  nolu hesabına ilişkin banka kayıtları ile davalı işveren tarafından müvekkilimize 3.700TL maaş ödemesinin yapıldığı görülmektedir. Yüksek mahkemece de ücrete ilişkin uyuşmalıklarda ispat aracı olarak kabul edilen  banka kayıtlarıyla davalı yanın iddialarının aksi ispat edilmiştir.

Ücrete ilişkin uyuşmazlığın banka kayıtları ile ispat edilmesi üzerine 05/05/2017 tarihinde tarafımıza tebliğ edilen  bilirkişi raporunda banka kayıtlarında ispat edildiği üzere  3.700 TL üzerinden dava konusu alacak kalemleri hesaplanmışttır.

Ancak,21/02/2018 tarihli 9.Celsenin 5 Nolu ara karar gereği  emsal ücret araştırmaları doğrultusunda yeniden inceleme yapılmasına karar verilmiş, bu karara istinaden 07/03/2019 tarihli bilirkişi ek raporu düzenlenmiştir. Uyuşmazlık konusu ücret yüksek mahkemece de ispat aracı olarak  kabul edilen banka kayıtlarıyla ispat edilmiş olmasına rağmen emsal ücret araştırması yoluna gidilmesi, hukuk muhakemeleri kurallarına egemen olan usul ekonomisi ilkesine  zarar vermekte, yargılamanın uzamasına sebebiyet vermektedir.

4-Söz konusu rapor incelendiğinde ise; Samsun Ticaret ve Sanayi Odası ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nın dava  dosyasına sunmuş olduğu yazılara binaen rapor düzenlenmiştir.

5-Samsun Ticaret ve Sanayi Odası Genel Sekreterliği’nin sunmuş olduğu yazıya istinaden  fesih tarihinde geçerli olan  asgari brüt ücret (1.201,50 TL) üzerinden kıdem tazminatı, eksik ücret alacağı ve yıllık izin ücreti alacağı hesaplanmıştır.

Sanayi ve Ticaret Odası genel oda niteliğindedir yapılacak iş, davacının yaptığı iş, mesleki kıdemi, eğitim durumu, çalıştığı tarihler belirtilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının alabileceği aylık ücret belirlenip işçilik alacakları bu ücrete göre hesaplattırılıp bir sonuca gidilmelidir. Bu konuda eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. (Yargıtay 7. HD. 2013/3304 E. 2013/9369 K. 22.05.2013

A Sınıfı İş Güvenliği Uzmanı olarak çalışan davacı X’ın  yaptığı iş,mesleki ünvanı ve kıdemi göz önünde tutulduğunda asgari brüt ücret üzerinden maaş almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu aşikardır.İş bu sebeple dava konusu  işçilik alacaklarının  asgari brüt ücret üzerinden  hesaplanmış olması  hususuna itiraz etmekteyiz.

6- Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nın  dava  dosyasına sunmuş olduğu yazıda iş akdinin feshedildiği  2015 yılına ait değil 2014 yılına ait brüt ücretin belirtilmiş olması ve bu verilere göre hesap yapılmış olmasına itiraz etmekteyiz.

7-  İtiraz konusu bilirkişi raporunda   müvekkilimizin işi,ünvanı, davalı iş yerinde çalıştığı süreler ve kıdemi değerlendirmeye alınmadan genel nitelikli oda olan ticaret odası ve Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı’nın cevap yazılarıına istinaden hesaplama yapılmıştır.

“İşçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.” (T.C.Yargıtay  22. H.D Esas No: 2017/18977 Karar No: 2018/27796 Karar Tarihi: 19.12.2018)

“Yapılan emsal ücret araştırması yetersiz olup davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili meslek odalarından ve diğer kuruluşlardan yapılacak emsal ücret araştırması ve Türkiye İstatistik Kurumu’nun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama kısmındaki bilgiler dikkate alınarak araştırma genişletilmeli ve dosya kapsamındaki tüm deliller bir arada değerlendirilerek, aylık ücret miktarı noktasındaki uyuşmazlık çözümlenmelidir.” ” (T.C.Yargıtay 22. H.D Esas No :2016/3197 Karar No: 2019/353 Karar Tarihi: 09.01.2019)

8-Müvekkilimizin maaşının ispat edilmiş olmasına rağmen  emsal ücret araştırmaları neticesinde düzenlenen 07/03/2019 tarihli rapor;emsal ücrete ilişkin  verileri ortaya koymamakla birlikte müvekkilimizin işi, kıdemi, ünvanı parametreleri dikkate alınmadan hazırlanmış olup; müvekkilimizin hayatın olağan akışı ve dava dosyasına sunulan belgelere göre almasının mümkün olmadığı maaş tutarları üzerinden hesaplama yapılmıştır.

SONUÇ     : Yukarıda açıklanan sebeplerle ve re’sende belirlenecek ususlar nazarı dikkate alınarak  ve ilgili Yargıtay kararları gereğince 07/03/2019 tarihli rapora itiraz ettiğimizi,     maaşa ilişkin uyuşmazlığın banka kayıtları ile ispat edildiği hususunun göz önünde tutularak emsal ücret araştırması yoluna gidilmesinden vazgeçilmesi ve banka kayıtlarında belirtildiği üzere müvekkilimizin davalı işveren nezdinde 3.700 TL maaş ile çalıştığının kabulü ile davanın daha fazla uzamasına sebep olmamak için ve  usül ekonomisi gereği de düşünüldüğünde olayımıza uyan ve reel değerlere yakın hesaplama yapan  ve tarafımıza 05/05/2017 tarihinde tebliğ edilen ilk  bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesini vekaleten talep ederim. (tarih)

Davacı Vekillerinden

                                  Av.

İş Mahkemesi Bilirkişi Raporuna İtiraz Dilekçesi -5-

 ADANA 4. İŞ MAHKEMESİ SAYIN HAKİMLİĞİNE

ESAS NO              :

DAVACI :

VEKİLİ   :

DAVALI :

KONU                         : X tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz ve beyanlarımızın sunulması hakkında

AÇIKLAMALAR                                 :

Mahkemeniz dosyasında X tarihli bilirkişi raporu tarafımıza tebliğ edilmiştir. Tarafımıza tebliğ edilen  bilirkişi raporunda yer alan aleyhe hususları kabul etmemekle birlikte, rapora beyan ve itirazlarımızı yasal süresi içinde sunmaktayız.

1-) Bilirkişi raporunda müvekkil davacı lehine  kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı hesaplanmıştır. Bu alacak kalemlerine yönelik bir diyeceğimiz yoktur.

2-) Bilirkişi raporunda; ” davacı hafta içi 09.00- ara dinlenme düşüldükten sonra hafta içi 8’er saat, cumartesi ve ya pazar 4,5 saat olmak üzere  haftada 44,5 saatleri arasında cumartesi ve ya pazar 09.00-13.00 saatleri arasında çalışmaktadır. Davacının haftalık çalışması 45 saati geçmediğinden lehine fazla mesai ücreti hesaplanmayacaktır.”  şeklinde değerlendirmede bulunmuştur. Bilirkişinin değerlendirmesine itiraz ediyoruz. Şöyle ki;  dava dilekçemizde , ” Müvekkil davacı davalı işyerinde hafta içi  sabah 9.00 akşam 18.00’a kadar çalışmıştır. Hafta sonralarında ise bir hafta cumartesi diğer hafta pazar günü olacak şekilde sabah 9.00 akşam 16.00’a kadar çalışmıştır. Ayda iki gün pazar günleri müvekkil davalı işyerinde çalışmıştır.”  şeklinde belirtilmektedir. Ayrıca Tanık ….duruşmada alınan beyanında; davacının cumartesi günleri 16.00’a kadar çalıştığını gördüğünü beyan etmiştir.

Müvekkilin fazla mesai  çalışmaları şirketin “günlük hizmet defterine” işlenmiştir. Davalıdan bu defterin celbini talep ederiz. Yukarıda anılı sebeplerle fazla mesai alacağına yönelik değerlendirmelerine itiraz ediyoruz.

SONUÇ VE  İSTEM

Yukarıda arz ve izah ettiğimiz nedenler ve resen nazara alınacak nedenler ile ,

– Davamızın her bir alacak kalemi yönüyle ayrı ayrı KABULÜNE,

-Bilirkişi raporunda aleyhe hususları kabul etmemekle fazla mesai alacağına  yaptığımız itirazlar  nazara alınarak   EK RAPOR ALDIRILMASINA ,

-Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına  karar verilmesini saygılarımla dilerim. tarih                                                         

                                DAVACI VEKİLİ

Avukat Saim İNCEKAŞ – Adana Avukatlık ve Hukuk Ofisi

İş Mahkemesi Bilirkişi Raporuna Beyan Dilekçesi -6-

X İŞ MAHKEMESİ SAYIN HAKİMLİĞİ’NE

DOSYA NO                         :

DAVALI                                :

VEKİLİ                                   :

DAVACI                               :

VEKİLİ                                   :

KONU                                   :

İZAHI                                    :

Öncelikle belirtmek isteriz ki; davacı tarafından talep edilen ve raporda hesap edilen hiçbir tazminat ve ücret alacağını kabul etmiyoruz ve tüm aleyhe değerlendirmeleri reddediyoruz. Mübrez bilirkişi raporunda önemli hukuki değerlendirme hesaplama hataları mevcut olup; Aşağıda belirttiğimiz itirazlarımız kapsamında bilirkişiden EK RAPOR ALINMASINI TALEP EDİYORUZ.

1-)KIDEM TAZMİNATI DEĞERLENDİRMELERİ YÖNÜNDEN İTİRAZLARIMIZ

Bilirkişi raporunda davacının gerçek ücretinin SGK prime esas kazanç bildiriminde eksik gösterildiği yönünde açıklamalar yapılıp; davacının feshinin  haklı fesih olduğu konusunda Sayın Mahkemenizi yönlendirmeye matuf; açıklamalar yapılmıştır. Bilirkişinin bu değerlendirmeleri dosya kapsamına uygun olmayan, ZORLAMA YORUMLARDIR. Ücret iddiası tanık ile ispat edilemez. Dosya kapsamına göre primlerin eksik bildirildiği yönünde yazılı bir delil dosya içeriğinde mevcut değildir. KALDI Kİ; DAVA DİLEKÇESİNDE DAVACININ PRİMLERİNİN EKSİK BİLDİRİLDİĞİ VEYA ELDEN MAAŞ ÖDEMESİ GİBİ BİR İDDİA MEVCUT DEĞİLDİR. Davacının özlük haklarının ödenmediği iddiası ise ispat edilememiştir.

Davaya cevaplarımızda da belirttiğimiz gibi, davacının hiçbir izin ve mazeret beyanında bulunmaksızın işe gelmemesi dolayısıyla işyerinde devamsızlık tutanakları tutulmuş ve akabinde davacıya noter ihtarı ile mazeretini bildirmesi tebliği edilmiş devamında da 30.10.2013 tarihinde devamsızlık sebebi ile iş akdinin fesih edildiği bildirilmiştir. DAVACININ İŞ AKTİNİ HAKLI OLARAK FESİH ETTİĞİ SAVI İLE GÖNDERDİĞİ İHTARNAME TARİHİ İSE, 06.11.2013 TARİHİDİR. DEVAMSIZLIK OLGUSUNUN GERÇEKLEŞMESİ İLE İŞVERENİN BİLDİRİMSİZ FESİH HAKKI DOĞMUŞ OLMAK İLE İŞVERENİN HAKLI FESİHİNDEN SONRAKİ TARİHTE DAVACININ GÖNDERDİĞİ FESİH İHTARINA İTİBAR EDİLEMEZ. SAYIN BİLİRKİŞİ BU KONUYA HİÇ DEĞİNMEKSİZİN  EKSİK PRİM İDDİALARI ÇERÇEVESİNDE ALAKASIZ YORUMLAR YAPMIŞTIR.

Dosyaya sunmuş olduğumuz devamsızlık tutanaklarından, noter ihtarlarından ve tanığımızın beyanından da anlaşılacağı üzere davacının iş sözleşmesi hiçbir sebep ve mazeret bildirmeksizin yapmış olduğu devamsızlık sebebi ile müvekkil şirket tarafından iş kanunun amir hükümlerince haklı olarak  fesih edilmiştir.

  • Yargıtay. 9. H.D. 3.10.2002 2002/3521 E. 2002/18425 K. nolu kararında:Ard arda 3 iş günü devamsızlık haklı fesih nedenidir. Dosya içeriğine göre davacı işçinin 30.9.1999- 3.10.1999 tarihleri arasında ard arda 3 gün izinsiz ve mazeretsiz işe gelmemesi üzerine hizmet akdinin işverence feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece aksine düşünce ile davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınmış olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

Bu başlıkta yaptığımız izahatımız çerçevesinde davacının haklı fesih iddialarına usulen ve esas yönünden değer verilemeyeceğinden kıdem tazminatı talepleri reddedilmelidir. Zira işverenin haklı fesih bildiriminden sonra ki tarihte işçinin yaptığı fesih ihtarına ve ihtar içeriğine itibar edilemez.

2-) Ekim  2013 ayına ilişkin  21 günlük ücretin ödemediğine ilişkin tespite  itirazımız

Bilirkişi, raporunda Ekim 2013 ayı ücret hesap pusulasının ibraz edilmemiş olmasından; 2013 Kasım ayına ilişkin 6 günlük ücretin ödenmediği sonucuna varılmıştır.Ekte ibraz ettiğimiz bordro ve banka dekontundan anlaşılacağı üzere; davacının, 2013 kasım ayına ilişkin olan 6 günlük ücretinin karşılığı olan 290,02 TL davacının banka hesabına yatırılmıştır. Bu bakımdan  6 günlük ücret tutarı hesaplamadan  çıkarılmalıdır.

3-) FAZLA MESAİ VE UBGT HESAPLAMALARI YÖNÜNDEN İTİRAZLARIMIZ

1.3-) FAZLA MESAİ VE UBGT ALACAKLARININ GİYDİRİLMİŞ BÜRÜT ÜCRET ÜZERİNDEN HESAPLANMASI,  YERLEŞİK YARGITAY UYGULAMALARI KAPSAMINDA HATALIDIR.

İşçi ile işveren arasında iş sözleşmesi kurulurken kararlaştırılan veya bir koşul ileri sürülmeden işverenin işçiyi işe alırken bildirdiği ücret “asıl ücret”tir. Buna “çıplak ücret” de denilmektedir. Asıl ücret, çıplak ücret, temel ücret gibi değişik adlar verilen bu üc­retin dışında, işçiye ikramiye, prim, komisyon, kar payı gibi ödemelerle, sosyal yardım niteliğindeki yemek, taşıt, giyim, yakacak, konut ve ben­zeri parasal veya para ile ölçülebilen yararlara “ücret ekleri” denilmekte­dir. Asıl ücret ile ücret ekleri ve sosyal yardımlar toplamına “giydiril­miş ücret” denilmektedir. İkramiye, yıllık izin ücreti, hafta tatili, genel tatil, fazla çalışma paraları gibi işçi alacakları asıl ücret (çıp­lak ücret) üzerinden hesaplanır. KIDEM VE İHBAR TAZMİNATINDA HESAPLAMANIN GİYDİRİLMİŞ ÜCRET ÜZERİNDEN YAPILMASI KANUN GEREĞİDİR. ANCAK FAZLA MESAİ UBGT YILLIK İZİN GİBİ ALACAKLARIN HESABINDA GİYDİRİLMİŞ ÜCRET ÜZERİNDEN HESAPLAMA YAPILMASI GEREKTİĞİNE DAİR BİR KANUNİ DÜZENLEME YOKTUR. BU TARZ BİR HESAPLAMA YAPILABİLMESİ ANCAK İŞ SÖZLEŞMESİNDE BU HUSUSTA BİR HÜKÜM BULUNMASI KAYDI İLE MÜMKÜNDÜR. Yargıtayın aşağıda belirttiğimiz emsal kararlarında;

  • 9. H.D. E. 1998/15053 K. 1998/1695 T. 30.11.1998à Davacı yararına, yıllık izin ücreti ve genel tatil ücretinin çıplak ücret üzerinden hükmedilmesi gerekirken giydirilmiş miktar üzerinden karar verilmesi hatalıdır.

  • YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 1985/810K. 1985/3317T. 1.4.1985 FAZLA MESAİ ÜCRETİ ( Hesaplamanın Çıplak Ücret Üzerinden Hesaplanması ) Fazla mesai, pazar, bayram ve genel tatil ücreti çıplak ücret üzerinden hesaplanır. …….. Fazla mesai, pazar, bayram ve genel tatil ücretlerinin çıplak ücret üzerinden hesaplanması gerekirken, sosyal yardımın giydirilmiş, ücret üzerinden hesaplanmış olması yanlıştır. . Mahkemenin bu esası öngörmeyen bilirkişi raporuna göre fazla mesaiye karar vermiş olması doğru değildir. Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerden davalı yararına BOZULMASINA…….

  • (…)Y9HD, 29.1.1987, 706/806 Karara esas alınan bilirkişinin raporunda fazla mesai; hafta tatili, genel tatil ve ücretli izin paralarının sosyal yardımlı ve geniş ücret üzerinden yapıldığı görülmüştür. Oysa geniş anlamda ücret sadece ihbar ve kıdem tazminatı hakkında uygulanır. Bunların dışındaki anılan hakların çıplak brüt ücret üzerinden yapılması gerekir. (Tekstil İşveren Dergisi, Şubat 1988, S.19, s.18).

  • Şeklinde verilen kararlar ile fazla mesai ve UBGT ücretlerinin ÇIPLAK ÜCRET üzerinden hesaplanması gerektiği hususu yerleşik Yargıtay uygulaması halini almıştır.BU BAKIMDAN BİLİRKİŞİDEN EK RAPOR ALINARAK FAZLA MESAİ VE UBGT HESAPLAMALARININ SADECE ÇIPLAK ÜCRET ÜZERİNDEN YAPILMASI TEMİN EDİLMELİDİR.
  • 3-) Fazla çalışma iddiasının İSPAT KÜLFETİ DAVACIYA AİTTİR. Davacının bu hususu ispat bakımından dinletmiş olduğu tanıkların beyanlarına itibar edilebilmesi ancak bu tanıkların bilfiil davacı ile aynı sürelerde aynı işyerinde çalışmış olmaları şartına bağlıdır. BU BAKIMDAN RAPORDAKİ HESAPLAMALARIN DAVACI TANIKLARININ DAVACI İLE BİRLİKTE ÇALIŞTIKLARI SÜRELER İLE SINIRLANMASI GEREKMEKTEDİR. ZİRA TANIKLARIN DAVACI İLE BİRLİKTE ÇALIŞMADIKLARI DÖNEM DE HANGİ ÇALIŞMA KOŞULLARI ALTINDA ÇALIŞMANIN GERÇEKLEŞTİĞİNE TANIK EDEBİLMELERİ MÜMKÜN DEĞİLDİR. BU BAKIMDAN TANIKLARIN BEYAN ETTİKLERİ ÇALIŞMA SAATLERİNİN DAVACININ TÜM ÇALIŞMA SÜRECİNE ŞAMİL OLACAK ŞEKİLDE FAZLA MESAİ HESABI YAPILMASI HATALIDIR. EK RAPOR ALINARAK TANIKLARIN DAVACI İLE BİRLİKTE ÇALIŞMADIKLARI SÜRELER HESAPTAN ÇIKARILMALIDIR. ÇÜNKÜ BU SÜRELER DAVACI TARAFINDAN İSPAT EDİLMİŞ SAYILAMAZ.

Yargıtay HGK 2012/9843-2013/253 sayılı kararı içeriğinde;

  • “mahkemece, tanık beyanları esas alınmak suretiyle davacının fazla çalışma iddiasının kabulüne karar verilmiş ise de, dosya içerisinde mevcut beyanlar, dava konusu dönem içerisinde sadece 2002 ile 2005 yılları arası döneme ilişkin tanıklığı içermekte olup, yetersiz ve soyut tanık anlatımları ile 2003 ila 2007 yıllarına ilişkin fazla çalışma iddiasının kanıtlandığının kabul edilmesi isabetsizdir. Fiili çalışma iddiasının, soyut tanık anlatımı dışında somut delillerle desteklenmesi gerekmektedir”

Davacı tanıklarından …… 08.07.2011-08.03.2013 tarihleri arasında İnönü Mağazasında davacı ile birlikte çalışmış diğer tanık …………. ise işten ayrıldığı 20.11.2013 tarihi öncesindeki 8 aylık süreçte davacı ile birlikte çalışmıştır.(Buna ilişkin belgeler ekte sunulmuştur.) fazla mesai ve UBGT hesaplamasından davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalışmadığı dolayısıyla çalışma şeklini vakıf olmaları mümkün olmayan 08.07.2011 tarihi öncesindeki dönemin dışlanması gerekmektedir.

3.3-) DAVACIYA ÖDENEN ÜCRET BORDROLARLA AYNI MİKTARDA BANKAYA YATMAKTADIR.BU BAKIMDAN YERLEŞİK YARGITAY UYGULAMASI DAHİLİNDE BORDROLARIN İMZASIZ OLMASININ BİR ÖNEMİ OLMAYIP BORDROLARDA FAZLA MESAİ KAYDI BULUNAN DÖNEMLERİN HESAPLAMADAN KOMPLE ÇIKARILMASI GEREKİR. Bilirkişi raporunda bordrolarda mesai kaydı bulunan dönemler hesaplamadan dışlanmamış olmakla BARİZ BİR HESAPLAMA HATASI YAPILMIŞTIR. Ücret bordrolarında görüleceği gibi 2013 yılın MART, MAYIS, HAZİRAN, AĞUSTOS, EYLÜL aylarında, 2012 yılının EYLÜL VE ARALIK AYLARI HARİÇ TÜM AYLARINDA 2011 YILININDA EKİM VE KASIM AYLARINDA FAZLA MESAİ TAHAKUKLARI MEVCUT OLUP, YERLEŞİK YARGITAY UYGULAMALARI KAPSAMINDA BU DÖNEMLERİ FAZLA MESAİ HESABINDAN DIŞLANMASI GEREKİR. Aynı husus UBGT hesaplamaları içinde geçerlidir.

  • Yargıtay Hukuk Genel Kurulu  Esas Numarası: 2012/9-843 Karar Numarası: 2013/253  İŞÇİYE BORDRO İMZALATILMADIĞI HALDE, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Yukarıda yer alan Yargıtay kararında da hüküm altına alınmış olduğu gibi; davacının yapmış olduğu fazla mesai ve Genel tatil ve Milli Bayram günleri ücretlerinin ödenmediğini ancak yazılı bir delil ile ispat etmesi mümkün iken bilirkişinin yine davacı tanıklarının anlatımlarından yola çıkarak Genel tatil ve Milli Bayram günleri ücretlerinin ödenmediği yönünde yaptığı tespit hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmiş olduğundan tarafımızca kabulü asla mümkün değildir. Keza davacının maaşını almış olduğu bankadan celp ettirilen hesap dökümlerinin de görüleceği üzere maaş bordroları ile banka hesap dökümleri birebir uyumludur.

3-) Bilirkişi tarafından hesap edilen brüt ücrete ilişkin itirazlarımız

Bilirkişi raporunda, davacının müvekkil şirkette çalıştığı dönemde almış olduğu brüt ücret hesabını kabul etmiyoruz. Burada gene ücret hesap pusulalarının imzasız olmasından yola çıkılmıştır.Bankaya yatan tutarlar ile hesap pusulalarının örtüşmesi halinde bordro imzasının önemi yoktur.Ücret iddiası TANIKLA İSPAT EDİLEMEZ  Ücret konusunda resmi işyeri kayıtlarının aksinin aynı değerde yazılı delillerle ispat edilmesi gerekir. Bilirkişi emsal ücret yazsını dikkate almış olmasına rağmen kabulü mümkün olmayan bir yöntemle fahiş bir brüt ücret hesaplaması yapmıştır.Bilirkişiden ek rapor alınarak BORDROLARDA MEVCUT BRÜT ÜCRET MİKTARI ÜZERİNDEN TÜM HESAPLAMALARIN TERDİTLİ OLARAK MAHKEMENİN TAKDİRİNE ARZ EDİLMESİ SAĞLANMALIDIR.

4-) Davacı vekilince yapılan ıslaha karşı itirazlarımız

Islah talebi yukarıda geniş kapsamlı olarak itiraz ettiğimiz bilirkişi raporundaki hesaplamalara dayalıdır.Bu konuda daha önceki beyanlarımızı ve rapora ilişkin itirazlarımızı aynen tekrarla ISLAH TALEPLERİNİ DE REDDEDİYORUZ.

NETİCE VETALEP  : Yukarıda açıklanan nedenler ile bilirkişi raporunu ve davacı tarafından bu rapor baz alınarak yapılan ISLAHI kabul etmediğimizi beyan ederek,

Öncelikle Rapora itirazlarımız nazara alınarak,itirazlarımızı tamamen karşılayacak şekilde bilirkişiden EK RAPOR alınmasını,

  • Neticeten haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile Yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini saygıyla bilvekale arz ve talep ederiz.

Davalı Vekili

Av.

Son düzenleme tarihi 26 Ocak 2020 23:52

Paylaş
Avukat Saim İncekaş

Avukat Saim İncekaş. Adana'da ikamet etmektedir. Kurucu sıfatıyla kendisine ait Adana Avukatlık ve Danışmanlık Bürosunda çalışmalarına devam etmektedir. Ceza Hukuku, Medeni-Boşanma-Aile Hukuku, Bilişim Hukuku avukatlığı ana çalışma dallarıdır. Özellikle boşanma ve ceza avukatlığı üzerine pratik ve deneyim sahibidir. Bu alanlarda 5.000'den fazla yazı ve makalesi bulunmaktadır. Adres: Turhan Cemal Beriker Blv. No:7, Ziya Algan İş Merkezi Kat:5 Daire:41 E-posta: av.saimincekas@gmail.com Telefon: 0534 910 97 43

Bir yorum bırakın

E-posta adresiniz gizli tutulacaktır.