İş Mahkemesi Bilirkişi Raporuna İtiraz Dilekçesi


bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi

İş Mahkemesi Bilirkişi Raporuna İtiraz Dilekçesi -1-

ADANA İŞ  MAHKEMESİ HAKİMLİĞİ’NE

DOSYA NO                           :

CEVAP VEREN DAVALI    :

VEKİLİ                                   :

DAVACI                               :

VEKİLİ                                   :

KONU                                               : ……. tarihli bilirkişi raporuna karşı itirazlarımız ile davanın REDDİNE karar verilmesi talebinin sunulması hakkında

 

AÇIKLAMALAR                

Bilirkişi tarafından; Kıdem tazminatı  …– TL, Maaş alacağı      ….– TL ve Yıllık izin alacağı …–TL Olarak hesaplama yapılmıştır.

  • Bilirkişi raporunda “ Davalı şirket tarafından, davacının çeşitli kereler uyarılmasına, ihtar edilmesine rağmen tutumunu değiştirmemesi üzerine haklı nedenle iş akdinin feshedildiğinin ileri sürüldüğünü ancak son tutanağın düzenlenmesinin üzerinden 6 iş gününden fazla zaman geçmiş olduğundan ” bahsedilmişse de;

Yasal Mevzuat Ve Yerleşik İçtihatlar Gereği Müvekkil Şirketin İşçiyi Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı Bulunmaktadır.

İşçinin kendi isteği veya işi savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri hasara ve kayba uğratması veya herhangi bir nedenle sayısız kez işyerini zarara uğratması durumunda işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı bulunmaktadır. Bu fesih nedeni, İş Kanunu madde 25 ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan durumlar başlığının altında işçinin ÖZEN BORCUNUN bir sonucu olarak düzenlenmiştir.

DAVACININ DİKKATSİZLİĞİ SONUCU YAPTIĞI HATALARDAN DOLAYI MADDİ ZARARA UĞRAYAN MÜVEKKİL ŞİRKET davacıdan herhangi bir alacak talebinde bulunmamış ve bunu davacının maaşına yansıtmamıştır.

 “Ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışın feshe kadar sürelilik arz ettiği durumlarda İş Kanununun 18. maddesindeki altı işgünlük fesih süresinin geçtiğinden söz edilemez.(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 29.01.2002 tarih ve E.2001/15948, K. 2002/1627 sayılı kararı)

 Yıllık İzin Ücret Alacağı Talebi Yönünden;İzinlerini kullandığına ilişkin imzalı beyanı ile sabittir. Yıllık izin ücret Davacı yıllık izinlerini kullanmıştır.

Maaş Alacağı istemleri de yersizdir. Davacıya maaşları ödenmiştir. Davacının ücretlerinin eksik ya da ödenmemesi gibi bir durum söz konusu değildir.

  • BELİRSİZ ALACAK DAVASI OLARAK AÇILMASI YÖNÜYLE DE DAVANIN REDDİ GEREKMEKTEDİR.

Şöyle ki ; Öncelikle iş bu davada talep edilen konu ve miktarlar belirlenebilecek talepler olmakla davacının HMK 107/ 1 maddesine dayalı olarak belirsiz alacak davası olarak açılamayacak davalardandır. Davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasını kabul etmiyor ve usul yönünden öncelikle davanın reddini talep ediyoruz.

6100 Sayılı Kanunun 107 Md: “ Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde alacaklı hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar veya değeri belirtmek suretiyle belirsiz alaca davası açabilir.” Hükmüne yer verilmiştir.

 

İşçi alacak miktarını belirleyebilir Belirleyebildiği için de belirsiz alacak davası açamaz.

Kıdem tazminatı açısından dava belirsiz alacak davası olarak açılamaz . Davacı işçi tarafından çalıştığı dönem bilinmekle kıdem tazminatı hesaplanabilir. KIDEM TAZMİNAT ALACAKLARI BELİRSİZ ALACAK DEĞİLDİR. Fazla çalışma , aylık ücret, yıllık izin ücretleri de tamamen işçi tarafından belirlenebilir olup iş bu talepler için belirsiz alacak davasına konu edilemez” denmiştir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse yerleşik içtihatlar la açıklandığı üzere ;

DAVACININ DAVASININ ÖNCELİKLE DAVANIN BELİRSİZ DAVA OLARAK AÇILMASI YÖNÜYLE REDDİ GEREKMEKTEDİR. VE DAVANIN REDDİNİ TALEP EDİYORUZ. 

 

SONUÇ TALEP                : Yukarıda izah olunan nedenlerle;

Bilirkişinin öncelikle kıdem tazminatı, yıllık izin ücret alacağı, maaş alacağı olduğu konusundaki tespitlerini kabul etmiyoruz. Davacı işçi yasal mevzuat ve yerleşik içtihatlar gereği kıdem tazminatı hak kazanamamakta ve Dosya da mevcut belgeler ve davacının imzalı belgeleri ve banka kayıtları karşısında yıllık izin ücretlerinin ve maaş ücret alacaklarının ödendiğinin sabit olduğu görülmekle,

  • Öncelikle iş bu davaya konu istemler belirsiz alacak davasına konu olamayacak taleplerden olmakla öncelikle davanın bu yönüyle REDDİNE ,                                                                                                                                             
  • Esasen açılan dava yasal ve dayanağı olmamakla davanın esas yönüyle de REDDİNE,                                                                                                                                 
  • Yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davacı üzerinde bırakılmasına, karar verilmesi saygılarımızla arz, talep ve beyan olunur.

                                                                                 

DAVALI ŞİRKET VEKİLİ

İş Mahkemesi Bilirkişi Raporuna İtiraz Dilekçesi -2-

ADANA ( ) İŞ MAHKEMESİ SAYIN HAKİMLİĞİ’NE;

 

DOSYA NO                          :

 

İTİRAZ EDEN

DAVALI                                :

 

TC KİMLİK NUMARASI :

 

ADRES                                 :

 

VEKİLİ                                 : Av.

 

ADRES                                 :

 

 

DAVACI                               :

 

VEKİLİ                                 : Av.

 

ADRES                                 :

 

KONU                                   : Bilirkişi raporuna karşı itirazlarımızı içerir.

 

AÇIKLAMALAR                :

 

1-) Mahkemenizin yukarıda belirtilen esasında kayıtlı bulunan dava dosyası ile ilgili olarak düzenlenerek dosyaya sunulan 14/01/2019 tarihli bilirkişi raporuna itirazlarımız aşağıdaki gibidir:

2-) Bilirkişi raporunda işçinin fazla çalışma süreleri nedeniyle alacak hesabı yaparken, Yargıtay tarafından bozma ilamında belirtilen ücret ile işçinin işten çıkmadan önce almış olduğu ücret olan asgari ücret arasında bir oran bulmuş olup her sene için fazla çalışma alacağının bu doğrıultuda hesaplanması gerçeğe aykırıdır. Şöyle ki; geçmişe dönük olarak fazla çalışma ücreti talebinde, her fazla çalışma alacağının ait olduğu dönemdeki ücrete göre hesaplanması gerekir. Bilirkişi raporunda bu husus göz önüne alınmadan, geçmiş yıllarda işçiye ödenen ücret bilinmeden, salt orana dayalı hesaplama yapılmış olup bu hesaplama hukuka ve gerçeğe aykırıdır. Açıklanan nedenlerle fazla çalışma alacağına itiraz ediyoruz.

3-) Yukarıda izah ettiğimiz husus genel tatil alacağı için de geçerli olup genel tatil alacağına da itiraz ediyoruz. Şöyle ki; genel tatil alacağı da hesaplanırken işçinin geçmiş yıllarda aldığı ücret bilinmeden Yargıtay’ın sadece son yılı içeren ücret belirlemesinden hareketle işçinin aldığı ve son ücret olan asgari ücret arasında bulunan oran tüm seneler için uygulanmış olup bu yaklaşım hukuka ve gerçeğe aykırıdır.

 

4-) Bilirkişi, işçinin yıllık izin alacağını hesaplarken her ne kadar yasa gereği brüt ücret üzerinden hesaplanması gerektiğini belirtse de sözleşme ve sözleşme eki niteliğinde olan ek sözleşmeler ile belirlenen son ücret brüt ücret ise brüt ücret üzerinden, net ise son net ücret üzerinden hesaplanması gerekir (EK-1). Müvekkilimizin işçi ile yaptığı sözleşme sonucu işçinin son aldığı ücret net ücret olup brüt ücret değildir. Bu nedenle bilirkişi değerlendirmesi isabetsiz olup gerçeğe aykırıdır. Bu nedenlerle yıllık izin alacağı hesaplanmasına açıkça itiraz ediyoruz.

5-) Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, söz konusu bilirkişi raporuna itiraz ediyoruz.

HUKUKİ NEDENLER       : 4857S. K. m. 50,53,54,57.

SONUÇ VE İSTEM             : Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, 14/01/2019 tarihli bilirkişi raporuna itirazlarımızın kabulü ile, yeniden ve itirazlarımızda belirttiğimiz hususları da kapsar şekilde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesini, vekaleten talep ederim.

 

                                                                                                                      Davalı Vekili

                                                                                                                 Av.

EKLER         :

 

1-         Y. 7. HD. 2013/10151 E., 2013/17355 K.

İş Mahkemesi Bilirkişi Raporuna İtiraz Dilekçesi -3-

ADANA ( ) İŞ MAHKEMESİ HAKİMLİĞİ’NE

 

DOSYA NO                  :2018/495 ESAS

BİLİRKİŞİ RAPORUNA

İTİRAZ EDENDAVALI  :

 

VEKİLİ                         :

DAVACI                      :

VEKİLİ                         :

KONU                         :30/01/2019 tarihli bilirkişi raporuna karşı itirazlarımızın sunulması hk.

 

AÇIKLAMALAR

Yukarıda dosya numarası verilen mahkemeniz esasına kayden görülen alacak davası kapsamında alınan 30/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda bir takım usul ve yasaya aykırılıklar mevcuttur. İzah etmek gerekirse;

Öncelikle daha önce cevap dilekçemizde de belirtmiş olduğumuz üzere davacı, müvekkil kurumdan kendi isteğiyle istifa ederek ayrılmıştır. SGK işten ayrılış bildirgesinde sigortalının işten ayrılış nedeni(kodu) 03 olarak belirtilmiştir. SGK işten çıkış kodlarından 03 kodu “belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi (istifa)” anlamına geldiğinden yazılı resmi belgeyle davacının istifa ederek işten ayrıldığı somut hale gelmiş bulunmakta olup davacının tazminat hakkı elde edemediği sabittir.

Kaldı ki SGK hizmet döküm cetveli incelendiğinde 05/08/2014 tarihinde işten ayrılan davacının 09/08/2014 tarihinde Penteks İplik San. Tic. Şirketinde işe girdiği görülmektedir. İşten ayrılmasından 3 gün gibi kısa bir süre sonrasında davacının başka bir işte çalışmaya başlaması; Songül Ayabakan adlı işyerinde çalışırken Penteks adlı firmayla anlaşması üzerine işten kendi isteği ile ayrıldığı kanaatini uyandırmaktadır. Zira aksi durum hayatın olağan akışına aykırıdır. Dolayısıyla davacı sigortalının İş Kanunu’nun 24. Maddesinde belirtilen haklı nedenle fesih hakkını içermeyen istifası; kıdem ve ihbar tazminatı için gerekli şartları sağlamadığının en büyük somut göstergesidir. Kaldı ki kendi isteği ve iradesi doğrultusunda işten ayrılan kişinin ihbar tazminatı elde etmesi de mümkün değildir.

BU SEBEPLERLE BİLİRKİŞİ TARAFINDAN HESAPLANAN KIDEM VE İHBAR TAZMİNAT TUTARLARININ KABULÜ MÜMKÜN DEĞİLDİR.

Bununla birlikte şayet sayın mahkeme aksi kanaatte ise davacının 15/02/2008 tarihinden önceki çalışmalarına ait tazminat alacakları zamanaşımına uğramış olup işbu davanın bu yönüyle kısmi reddi gerekmektedir.  Zira her ne kadar üst işverene bağlı olarak birçok alt işverenle birlikte kesintisiz olarak çalıştığını ve içtihat gereği bu alt işveren değişikliklerinin iş yeri devri niteliğinde olduğunu iddia etmişse de SGK hizmet dökümü incelendiğinde görüleceği üzere; davacının 15/02/2008 tarihinde Arnisa Temizlik şirketinden işten ayrıldığını, 01/03/2008 tarihinde ise Mim Temizlik şirketinde işe girdiği görülmektedir. Diğer iş girdi çıktı tarihleri incelendiğinde bir veya iki günlük bir tarih aralığı söz konusuyken yukarıda bahsi geçen arası uzun tarih aralığı verilen dönemdeki iş girdi çıktısı; iş yeri devri niteliğinde olan alt işveren değişikliği hükümleri uygulanarak iş sözleşmesi feshi olmadığını varsaymak hak ve hukuka aykırıdır. Açıklanan nedenle somut uyuşmazlık bakımından, 15/02/2008 tarihinde feshin gerçekleştiği, yeni alt işverende ise işe başlamanın devir değil, yeni bir iş sözleşmesi olduğu kabul edilmelidir.

Zira birçok Yerleşik Yargıtay İçtihatlarında da bahsi geçen konuda bu doğrultuda karar verilmiş olup işe girdi çıktı tarihleri arasındaki boşluğun fazla olması durumunda ara vermeksizin çalışmanın devam ettiği konusundan söz edilemeyeceği karara bağlanmıştır. Davacının işten ayrılışına dek birçok kez farklı alt işverenlerle çalışması olduğu, alt işveren değişiklikleri sırasında işe girdi çıktı tarihleri arasında en fazla bir ya da iki günlük boşluk bulunduğu fakat 15/02/2008-01/03/2008 tarihleri arasında boşluğun fazla olduğu dolayısıyla bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu göz önüne alındığında davacının kesintisiz çalışmasından bahsedilemeyeceği açıktır.

BU SEBEPLE 01/03/2008 ÖNCESİ ÇALIŞMALARA AİT TAZMİNAT ALACAKLARI ZAMANAŞIMINA UĞRAMASINDAN MÜTEVELLİT REDDİ GEREKMEKTEDİR.

Bununla birlikte bilirkişi tarafından gerek fazla çalışma gerekse de yıllık izin ve UGBT ücretlerine ilişkin yapılan değerlendirmelerin kabulü mümkün değildir. Davacının çalışmış olduğu kısımda vardiya usulü çalışma olduğu dikkate alındığında davacının fazla mesai yapma durumu söz konusu değildir. Bilirkişi tarafından beyanları esas alınan mahkeme huzurunda dinlenen tanıklar, alt işverene bağlı çalışanlar olup kendi menfaatleri de söz konusu olduğundan yansız ifadelerde bulunmaları düşünülemez. Bu sebeple ücret alacaklarının hesabında yalnızca bu beyanların esas tutulması hak ve nesafete aykırı düşmektedir.

Ayrıca bilirkişi, fazla mesai çalışmalarına dair yapmış olduğu kısımda, yaz sezonu için haftada ortalama 3 gün ekstra 3 saat fazla mesai yapıldığını belirterek bunun üzerinden hesaplama yapmıştır. Ancak haftalık bu kadar fazla mesai yapıldığının kabulü mümkün değildir. Zira mahkemenizin 15/01/2019 tarihli oturumunda alınan tanık beyanlarında dahi bu denli fazla mesainin yapıldığına dair bir husus bulunmamaktadır. Şöyle ki;

Davalı tanığı Kazım Cüceler; “… rutin işler yapılıyordu o zaman çalışma saati 08:00-17:00 idi, yazın 17:00’den sonra kaldıkları olmazdı”

Davalı tanığı Ali Yalpiri; “… 17:00’den sonra ekstra bir iş gerektirmediğinden kalmazlardı, ekstra iş ayda bir ya da iki kez olduğu zaman mesaiye kalırlardı 1 ya da 2 saat fazla mesai yaparlardı”

Davacı tanığı Hakan Yıldız; “… subay-astsubay evini taşıyorduk, haftada iki gün bu şekilde 21:00-22:00 ‘ye kadar çalıştığımız oluyordu”

Şeklindeki tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere yaz sezonunda rutin işler yapıldığı, mesaiye kalınmadığı ancak nadiren subay-astsubay evlerinin taşınmasında mesai yapıldığı sabittir. Bu kulvarda değerlendirildiğinde bilirkişinin baz aldığı şekilde haftada 3 gün 3 saat fazla çalışmanın olması hayatın olağan akışıdır. Zira tayin üzerine ev taşıma işleri söz konusu olduğu dikkate alınacak olursa bu kadar sık tayin olması mümkün değildir. Kanaatimizce davalı tanığı Ali Yalpiri’nin beyanında bahsi geçtiği şekilde ayda bir ya da iki kez 1-2 saatlik fazla çalışmalar söz konusu olabilir. İşbu sebeple bilirkişi tarafından yaz sezonu için hesaplanan fazla çalışmaların kabulü mümkün değildir.

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle 30/01/2019 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz etme zarureti hasıl olmuştur.

SONUÇ VE İSTEM       :Yukarıda arz ve izah etmiş olduğumuz ve sayın mahkemece de re’ sen nazara alınacak olan nedenlerle birlikte öncelikle işbu itirazlarımızın kabulü ile yukarıda belirtmiş olduğumuz hususlar dikkate alınarak ek rapor alınmasına karar verilmesini saygılarımızla bilvekale arz ve talep ederiz. 06/02/2019 

BİLİRKİŞİ RAPORUNA

 İTİRAZ EDEN DAVALI VEKİLİ

Bu makaleyi sosyal medyada paylaşarak sitemize katkıda bulunabilirsiniz.
    Generic placeholder image
    Avukat Saim İncekaş
    Avukat Saim İncekaş Avukatlık Ofisi'nde kurucu avukat.
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars (2 oy, puan: 4,50 üzerinden 5)
Loading...

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.

tr Türkçe
X
error: Uyarı: Sağ tıklamak için üye olabilirsiniz !! Üye olabilmek için tarafımızdan referans kodu almanız gerekmektedir.