ADANA … İŞ MAHKEMESİ SAYIN HAKİMLİĞİNE
DOSYA NO :
DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLİ :
KONU : Bilirkişi raporuna karşı itirazlarımızın sunulmasıyla ALANINDA UZMAN YENİ BİR BİLİŞKİŞİDEN yeniden rapor alınması talebimizi içerir.
AÇIKLAMALAR
Sayın Mahkemeniz dosyasında yer alan bilirkişi raporu tarafımıza 21.12.2020 tarihinde tebliğ edilmiş olup rapora karşı beyan ve itirazlarımızı yasal süresi içerisinde sunuyoruz. İşbu bilirkişi raporu usule , kanuna ve Yargıtay İçtihatlarına açıkça aykırıdır. Şöyle ki ;
BİLİRKİŞİ, İŞ YERİNDE ÇALIŞAN İŞÇİ SAYISINI TESPİT EDERKEN YASANIN AÇIK HÜKMÜNE AYKIRI DAVRANMIŞTIR.
Bilirkişi raporunda ” Dönem bordrosunda 2019/9 ayda iş yerinde 88 işçinin çalıştığı ancak yetki başvurusunun yapıldığı 17.09.2019 tarihi itibarıyla 2019/09 döneminde (işten çıkartılan işçiler hesaplandığında ) işyerinde çalışan toplam işçi sayısı 83 olarak tespit edilmiştir…. … Ünvanlı iş yerinde toplam 83 işçi tespit edilmiş olup bu işçilerden 41 işçinin sendikanın üyesi olarak tespit edilmesi karşısında ” şeklinde tespitte bulunarak , müvekkil sendikanın yasal çoğunluğu sağlamadığını ileri sürmüştür. Bilirkişi, aşağıda yer vereceğimiz yasal düzenlemelere ve Yargıtay İçtihatlarına açıkça aykırı davranarak; çoğunluk hesabında davacı iş yerince SGK ‘ya bildirilmeyen işçi bildirimlerini esas almıştır. Zira bilirkişi raporunda, sendikanın 17.09.2019 tarihli yetki müracaat tarihinde, Bakanlık kayıtlarında yer alan toplam işçi sayısının 78 olduğu tespit edilmesine rağmen işbu kayıtlar değil; davacı şirketçe yetki tespit başvurusu tarihinden önce Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılmamış bildirimler dikkate alınmıştır.
6356 sayılı yasanın 41. Maddesinin 7. Fıkrasında
”Bakanlık, yetkili sendikanın belirlenmesinde ve istatistiklerin düzenlenmesinde kendisine gönderilen üyelik ve üyelikten çekilme bildirimleri ile Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan işçi bildirimlerini esas alır.” Denilmiştir.
Aynı yasanın 42. Maddesinin 4. Fıkrasında
”Sigortalılığın başlangıcı ile sona ermesine ilişkin bildirimlerden yasal süresi içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılmayanlar, yetkili işçi sendikasının tespitinde dikkate alınmaz.” denilmekle sigorta işe giriş bildirgesi verilmiş işçi sayısında göre hesaplama yapılacağı açıkça vurgulanmıştır.
Aynı yasanın 42. Maddesinin 2. Fıkrasında
” Bakanlık, kayıtlarına göre başvuru tarihi itibarıyla bir işçi sendikasının yetkili olduğunu tespit ettiğinde, başvuruyu, işyeri veya işletmedeki işçi ve üye sayısını, o işkolunda kurulu işçi sendikaları ile taraf olacak işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işverene altı iş günü içinde bildirir. ” denilmiştir.
“Toplu İş Sözleşmesi Yetki Tespiti ile Grev Oylaması Hakkında Yönetmelik” in 7. Maddesinin 4 .Fıkrasında;
“Yetkili işçi sendikasının tespitinde, sigortalılığın başlangıcı ile sona ermesine ilişkin olarak yetki tespit başvurusu tarihinden önce Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılmamış bildirimler dikkate alınmaz.” şeklindedir.
YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ , 2019/8403 ESAS , 2020/1544 KARAR SAYILI VE 4.2.2020 TARİHLİ KARARINDA ;
6356 Sayılı STİSK’nın 41. maddesine göre sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalayabilmek için gerekli çoğunluğu sağlayıp sağlayamadığı, başvuru tarihi itibariyle değerlendirilecektir. 6356 Sayılı STİSK’nın 42. maddesinin ikinci fıkrasına göre de, Bakanlık tarafından başvuru tarihindeki kayıtlara göre yetki tespit başvurusu sonuçlandırılacaktır. STİSK’nın 42. maddesinin dördüncü fıkrasına göre de “Sigortalılığın başlangıcı ile sona ermesine ilişkin bildirimlerden yasal süresi içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılmayanlar, yetkili işçi sendikasının tespitinde dikkate alınmaz.”
Bu düzenlemeler ışığında ifade etmek gerekir ki, 6356 Sayılı STİSK ve Yönetmelik hükümlerine göre, başvuru tarihinden önce Sosyal Güvenlik Kurumuna işe giriş bildirgeleri ve işten ayrılış bildirgeleri verilmeyen işçiler yetki tespitinde dikkate alınamaz
Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre….. yetki tespit başvuru ânından önce işe girişi ve işten ayrılışı Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmeyen işçilerin yetki tespitinde dikkate alınamayacağı hususu gözetilmeli, bu suretle toplanacak tüm deliller değerlendirildikten sonra oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.
6356 sayılı Kanunun 42. Maddesi gereğince işçi sendikası, işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren tarafından yapılan yetki tespit başvuruları karşılanırken, işverenler tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan işyerlerine ilişkin tescil ve işçi bildirimleri esas alınmakta olup Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından otomasyon sistemiyle yansıyan bilgiler doğrultusunda işlem yapılmaktadır. İş yeri ve iş yerinde çalışanlara ilişkin tüm bilgiler önceden sisteme işlenmekte ve çalışma hayatı veri havuzu oluşmaktadır. Yetki tespiti istenilen işyeri bilgileri sisteme girildiğinde başvuru tarihi itibariyle iş yerinin girmiş olduğu işkolu, çalışan sayısı ve sendika üye sayısı anlık olarak tespit edilmektedir.
Sayın Mahkemenizce de bilindiği üzere; Bakanlık yetki tespitinde, yetki tespit başvurusu yapıldığı tarihteki kayıtlar esas alındığı için, başvuru tarihinden sonra sendika üyelerinin azalması, çoğunluğun kaybedilmesi ya da hiç üyesinin kalmaması durumunda bile toplu iş sözleşmesi yetkisi olumsuz yönde etkilenmez. Yani başvuru tarihinde sendika yetkiyi alabilecek durumdaysa bu yetkisini kullanır.
BİLİRKİŞİCE SGK KAYITLARINDA YETKİ MÜRACAAT TARİHİNDEN ÖNCE ÇIKIŞI YAPILAN İŞÇİLER DE SAYIYA DAHİL EDİLMİŞTİR . BİLİRKİŞİCE, ÇOĞUNLUK TESPİT HESABI YAPILIRKEN, YETKİ MÜRACAAT TARİHİNDEN ÖNCE İŞTEN ÇIKIŞI YAPILAN İŞÇİLER DIŞLANMAYARAK HATAYA DÜŞÜLMÜŞTÜR.
TÜM BUNLARLA BİRLİKTE; İŞVERENCE MÜVEKKİL SENDİKANIN YETKİ TESPİT BAŞVURUSUNDA BULUNACAĞI ÖĞRENİLDİĞİNDEN, YETKİ TESPİT MÜRACAATINDAN KISA BİR SÜRE ÖNCE İŞÇİ ALIMI YAPILMIŞ OLUP İŞBU İŞÇİLER DE BİLİRKİŞİCE SAYIYA DAHİL EDİLMİŞTİR. SÖZ KONUSU İŞÇİ ALIMLARI, İŞVERENCE MÜVEKKİL SENDİKANIN YETKİ ALMASINI ENGELLEMEYE YÖNELİK KÖTÜ NİYETLİ VE MUVAAZALI İŞLEME DAYANMAKTA OLUP EN ÖNEMLİSİ BAKANLIK KAYITLARINDA DA YER ALMAMAKTADIR. HAL BÖYLEYKEN, İŞBU İŞÇİLERİN BİLİRKİŞİ RAPORUNDA HESABA DAHİL EDİLMESİ USUL VE YASALARA AYKIRIDIR .
Kısaca ve özetle; bilirkişi raporu, yasanın amir hükümlerine açıkça aykırı olup hükme esas almaya elverişli değildir. Dava konusu yapılan çoğunluk tespiti kararı hukuka uygun olduğundan davanın reddi gerekmektedir. Tüm bunlarla birlikte; huzurdaki dava niteliği gereği acele işlerden olduğundan , dosyanın daha fazla sürüncemede kalmaması için duruşma günü beklenmeden yeni bir bilirkişiye tevdi edilmesini talep ediyoruz.
SONUÇ VE İSTEM :
Yukarıda açıklanan ve re’sen göz önüne alınacak sebeplerle bilirkişi raporuna itirazlarımızın kabulüyle; dosyanın DURUŞMA GÜNÜ BEKLENMEKSİZİN ALANINDA UZMAN VE TARAFSIZ YENİ BİR BİLİRKİŞİYE TEVDİ EDİLEREK YENİDEN RAPOR ALINMASINI arz ve talep ediyoruz .
