İŞ MAHKEMESİ İSTİNAF DİLEKÇESİ

İstinaf Dilekçesi Örneği İş Mahkemesi -1-

BÖLGE İSTİNAF MAHKEMESİNE

Gönderilmek Üzere

ADANA İŞ MAHKEMESİ’NE

DAVALI:

DAVACI:

KONU:  Davalı yanın istinaf dilekçesine karşı süresinde cevaplarımızın sunulmasından ibarettir.

AÇIKLAMALAR

X sayılı karar ile DAVAMIZIN KISMEN KABULÜNE karar verilmiştir. Davalı yan yerel mahkemenin kısmen kabul kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurmuş ise de davalı yanın başvurusu açıkça usul ve yasaya aykırı olup mesnetsizdir. Şöyle ki;

DAVALI TARAFIN HUSUMET İTİRAZI HAKKINDAKI BEYAN VE İTİRAZLARIMIZ

Davalı tarafın müvekkilimizin davalı şirket çalışanı olmadığı, iş akdinin de davalı şirket tarafından feshedilmediği yönündeki iddia ve savunması tamamen kötüniyetli, haksız ve mesnetsizdir. Zira gerek dava dilekçesinde gerekse aşamalardaki yazılı ve sözlü beyanlarımızda belirttiğimiz üzere müvekkil davacının çalıştığı süre boyunca kullanmış olduğu personel kimlik kartı davalı  adına düzenlenmiş olup, , davalı alt yüklenici firması olduğu tüm dosya kapsamından sabittir. Nitekim yerel mahkeme kararında; “…Dava konusu olayda, davalılar tarafından davacının yüklenici firmanın işçisi olarak , belirsiz süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığı iddia edilmişse de; davalı tarafça, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif bir şartın varlığının ortaya konulmadığı, davacının sayaç okuma-kapama işinde çalıştığı, bu işin sürekli bir iş olduğu, belirli bir süre ile yapabilecek bir iş niteliğinde olmadığı, taraflar arasında akdedilen iş sözleşmesinde de işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin yazılmadığı, Hizmet Dökümü’nün incelenmesinde 31.07.2014 ve 31.07.2015 tarihlerinde çıkışı yapıldıktan sonra ertesi günü yeniden işe girişinin yapıldığının görüldüğü,dolaysıyla sözleşmenin belirsiz hale geldiği, bu nedenle de davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığı sonucuna varılmıştır.

Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde,davalı asıl işin kapsamında olan sayaç okuma-kapama işini, Hizmet Alım Sözleşmeleri ile yüklenici firmalara verdiği, yüklenici firmalara verilen işin, davalı’nin asıl işinin kapsamında olduğu ancak davacı tarafça muvazaaya dayalı bir talepte bulunulmadığı, tüm bu nedenlerle davalılardan .’’nin ise alt işveren olduğu,4857 Sayılı İş Kanunu’nun 2/6 bendi gereğince davalıların davacının hükmolunacak işçi alacaklarından müteselsilen sorumlu oldukları sonucuna varılmıştır….. ” tespitine yer verilmek suretiyle bu husus açıkça vurgulanmıştır. Açıklanan nedenlerle davalı yanın husumet itirazı açıkça haksız ve yersiz olup usul ve yasaya aykırı olduğundan  reddi gerekmektedir. 

DAVALI TARAFIN KIDEM TAZMINATINA İLİŞKİN HAKSIZ VE MESNETSİZ İDDİALARINA KARŞI BEYAN VE İTİRAZLARIMIZ

Davalı taraf, müvekkilin  kıdem tazminatına  hak kazanmadığını iddia etse de daha öncede belirttiğimiz gibi müvekkil davalı yan nezdinde bir yılı aşkın süre çalıştığından kıdem tazminatına hak kazanmıştır. Nitekim bu husus müvekkilin iş sözleşmesinin 21.11.2013 tarihinde  yenilenerek 30.01.2016 tarihine kadar devam etmesinden açıkça  anlaşılmaktadır. Yine müvekkilin iş sözleşmesinin davalı tarafça tamamen haksız ve yersiz bir şekilde usul ve yasaya aykırı olarak fesih edilmesi ve müvekkilin kıdeminin bir yılı aşması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazandığı izahtan varestedir.  Nitekim Yerel mahkemede bu konuda gerekçeli kararında ; “… Dosya kapsamında, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedenle veya davacı tarafından haklı neden olmadan feshedildiğine dair herhangi bir delilin sunulmadığı, kaldı ki davalı işveren tarafından Kurum’a verilen işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış sebebinin Kod:18 (İşin sona ermesi) olarak bildirildiği nazara alındığında, Mahkememizce, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiği kanaatine varılmış ve benimsenen bilirkişi raporunda hesaplanan kıdem tazminatından davalılar faizleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur…… ” denilmek suretiyle bu husus açıkça vurgulanmıştır. Ücretin ödenmediği ve sözleşmenin haksız feshedildiği iddiasını ileri süren  davacı işçiye karşı, ücretin ödendiğini ispat yükü davalı işverene düşmektedir. Davalı yanın ispat yükünü yerine getirmemesi halinde sonuçlarına katlanır. Davalı taraf ispat yükünü yerine getirmediği gibi bu hususta herhangi bir iddia da dahil bulunmammıştır yüksek mahkeme kararlarıyla sabit olduğu üzere davacı işçinin sözleşmesinin haksız ve geçersiz olarak fesih edilmesi halinde kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı açıktır.

Nitekim 9.HD. 28.4.2005 E. 2005/12520 2005/14889 tarihli kararında ;

“..Feshin haklı olarak yapıldığının, yıllık ücretli iznin kullandırıldığının ya da karşılığı ücretin ödendiğinin ispat yükü işverene aittir.

Davacı hizmet akdinin davalı işverence haksız olarak feshedilmesi nedeni ile ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin, tasarrufu teşvik kesintisi ve nema alacağı isteminde bulunmuştur. İş hukuku yargılamasında, hizmet akdinin işverence haksız olarak feshedildiğinin ileri sürülmesi halinde, feshin haklı olarak yapıldığını ispat yükü davalı işverene düşer…”denilmiştir.

Yine ;YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 1997/17655 K. 1997/21738 17.12.1997 tarihli kararında ;

“..Ayrıca belirtmek gerekir ki , tutanak altında imzası bulunan yukarıda adı geçen davalı tanığı tutanakla çelişkili şekilde el işaretiyle davalının davacıyı çıkardığı şeklinde anlatımda bulunmuştur. Bu maddi olgular karşısında haklı bir neden olmaksızın davalı tarafın fesih yoluna başvurduğunun kabulü le ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin hüküm altına alınması gerekir…”denilmiştir.

DAVALI TARAFIN TANIK ANLATIMLARINA İLİŞKİN  İLİŞKİN HAKSIZ VE MESNETSİZ İDDİALARINA KARŞI BEYAN VE İTİRAZLARIMIZ

Davalı tarafın tanık beyanlarımıza itibar edilmemesi konusunda ki iddiası yersizdir. Zira gerek dava dilekçesinde gerekse aşamalardaki tüm beyanlarımızda belirttiğimiz üzere müvekkilimiz haftanın altı günü ve ayda iki pazar olmak üzere her gün 07.30-21.00 saatleri arasında fazla çalışma yaparak çalışmıştır. Nitekim mahkeme huzurunda dinlenilen tanık anlatımları ile de bu husus bir daha ortaya konulmuştur. davalı ile husumetli olması tek başına beyanlarına itibar edilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim tanık anlatımları, davalı ile husumetli olmayan diğer tanık Bahattin İNALIN beyanları ve tüm dosya kapsamı ile uyuştuğu ortadır.. Açıklanan nedenlerle davalı yanın bu yöndeki itirazları da haksız ve yersizdir. Kaldı ki yüksek mahkeme kararları, yerel  mahkeme kararının sadece husumetli tanıkların beyanlarına dayalı olması haline ilişkin olup husumetli tanıkların anlatımlarının dışında başkaca delil bilgi belde veya tanık anlatımı olması haline ilişkin değildir. Bu nedenle davalı yanın iddiaları haksız ve yersiz olup külliyen reddi gerekmekte olup, iş bu nedenlerle istinafa cevap dilekçesini sunma zorunluluğu hasıl olmuştur.

Yukarıda yer alan açıklamalarımız ve Yüksek Mahkeme içtihatları ışığında somut olaya bakıldığında davalı yanın istinaf dilekçesinde dile getirmiş olduğu iddialar tamamen haksız ve hukuka aykırı olması nedeniyle, davalı vekilinin  istinaf talebinin reddi karar sayılı kısmen kabul kararının kabul edilen kısım yönüyle  onanması gerekmektedir.

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda izah edilen sebeplerle ve Sayın Dairenizce yapılacak tetkik esnasında ortaya çıkacak sair nedenlerle temyize cevaplarımızın kabulü ile, davalı yanın İSTİNAF İSTEMİNİN REDDİNE ve YEREL MAHKEMENİN  KISMEN KABUL KARARININ KABUL EDİLEN KISIM YÖNÜYLE  ONANMASINA, yargılama masrafları ile davaya vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini arz ve talep ederiz.

İstinaf Talebinde Bulunan Davalı Vekili

İş Mahkemesi İstinaf Başvuru Dilekçesi -2-

 BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

    İlgili Hukuk Dairesine Gönderilmek Üzere

  T.C. BAKIRKÖY 21. İŞ  MAHKEMESİ  SAYIN HAKİMLİĞİ’NE

DOSYA NO                      : 

İSTİNAF TALEBİNDE

BULUNAN DAVALI      :    

VEKİLİ                           :

DAVACILAR                 :

KONU                          :Bakırköy 21. İş Mahkemesi’nin. Sayılı ilamının bozulması ve istinaf nedenlerimizin sunulması talebidir.

AÇIKLAMALAR                 :

1-) Öncelikle Yerel Mahkeme’nin verdiği karar usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki;

Dosyada mübrez bilirkişi raporlarında mevcut bulunan ve  tartışmaya mahal vermeyecek derecede somut  olan hataları dilekçelerimizde belirtmemize rağmen dikkate alınmayarak eksik inceleme sonucu hatalı bir  şekilde hüküm kurulmuştur

2-Bilirkişi 27.07.2018 tarihli raporunun 3. Sayfası 2. Tabloda gördüğümüz “ aylık ücret + agi” hesaplaması dikkatle incelendiğinde müteveffanın durumu “ evli eşi çalışmayan ve çocuklu” olarak hesaplandığı gözlemlenmektedir. Halbu ki agi hesabına dahil edilen çocuk 2016 yılı itibari ile 18 yaşını ikmal etmiş olacagından dolayı yapılması gereken hesaplama “evli, eşi çalışmayan, çocuksuz” olarak hesaplanması gerekmekte olduğu çok açıktır. Dolayısıyıyla tartışılmayacak derecede açık olan bu hatalar yerel mahkeme tarafından değerlendirilmemiştir.

3-Yine bilirkişi raporundaki kusur oranlarına dayalı rapor incelendiğinde, bilirkişi tarafından yapılan değerlendirmenin  soyut ve tahmini olarak yapıldığı çok açıktır. Dosyada ki eksiklikleri kendince yorumlamış  , duruşma tutanaklarındaki ifadeleri  kesinlikle okumamış veya okuyupta dikkate dahi almamıştır. Hazırlamış olduğu raporda olayın oluş şeklinin anlatıldığı tanık ifadelerine en ufak bir değinme yapmadığı gibi raporunda da belirtmemiştir.  Halbu ki  tanık beyanlarının, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında ki rolünün önemi çok açıktır. Müteveffanın, güvenlik tedbiri olan kask ve emniyet kemeri bağlamasına dair diğer işçiler tarafından uyarılmasına ve ikaz edilmesine rağmen “bana bir şey olmaz” diyerek dikkatsiz ve tedbirsiz davranarak vukuu bulan kazada müvekkilime %80 kusur atfedilmesi bilimsellikten ve realiteden  çok uzaktır. Sadece görüntü kayıtlarına dayanarak kendince yorum yapan ve oran belirleyen bilirkişinin kusur yönünden hazırlamış olduğu hatalı ve eksik değerlendirilmiş  rapor  kesinlikle hükme esas teşkil etmemesi gereken bir rapordur.

4- Yine dosyadaki tanık beyanları incelendiğinde müvekkil şirket yetkililerinin gerekli güvenlik ekipmanlarını sağladığı(faturalarıyla dosyada mevcut ), işçilerin bu konuda uyarıldığı ve bu görevin kontrolünün ve denetiminin şantiye şefinde olduğu bilinmektedir. Her ne kadar şantiye şefi tarafından iş sözleşmesine bu konuya dair hüküm eklenmişse de bahse konu hükmün batıl olduğu bilinmektedir.

5- Yine müteveffa işçinin , gerçekte müvekkil şirketle bir iş sözleşmesinin bulunmadığı ,  şantiyede çalışan ve akrabası olan Yıldırım ACAR’a  yardım amaçla 1 günlüğüne şantiyede çalışma yaptığı ve bu sırada elim olayın gerçekleştiği açıktır. Dosyadaki beyanlardan da bu husus açıkça anlaşılmaktadır. Müvekkilimle herhangi bir işçi işveren ilişkisinin bulunmadığı bilinmektedir.

6- İş bu dosyaya konu elim kazanın oluşma sebebi irdelendiğinde, müvekkil şirket yetkilisi Ali YILDIRIM’ın bahse konu olayla herhangi bir illiyet bağı bulunmadığı gibi, müteveffanın o gün şantiyede çalıştığından haberi dahi yoktur . Hal böyle olunca müvekkil Ali YILDIRIM’ın sonuca etki edecek herhangi bir önlem alabilmesi gibi bir durumun varlığıda söz konusu değildir.

7-Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/12-654E,  2015/75 K.  31.03.2015 tarihli kararında”  çatı veya çatıda yapılan işle ilgili sorumluluğu bulunmayan ölenin, işletme müdürü yada fabrika sahibinden talimat veya izin almadan  ve gerekli malzemeleri de kullanmadan sorumluluk alanı dışında bulunan ve daha önce hiç çıkmadığı çatıya çıkarark çatıda çalışan işçiyi polyester malzemeden yapılmış aydınlatma kısımlarına basmaması konusunda ikaz etmesine rağmen , kendi dikkatsiz ve tedbirsiz davranışları sonucu aynı yere basarak düştüğü hususları göz önüne alındığında, neticenin ölenin kendi hareketi sonucu meydana geldiği , çatıya branda sermesi  ya da yapılan işi kontrol etmek üzere çatıya çıkmasu hususunda ölene herhangi bir talimat vermeyen ve çalışanları sürekli gözetlemelerine imkan bulunmayan fabrika sahibi ve işletme müdürünün iş güvenliği ve işçi sağlığı konusunda yeterli önlem alınıp alınmadığını denetlemedikleri, uyarı levhalarını gerekli yerlere astırmadıkları veya fabrikada merdiven ya da seyyar bir platform bulundurmadıkları kabul edilse bile, bu hareketleriyle meydana gelen zararlı netice arasında nedensellik bağı bulunmadığı, çatıyla ilgili doğrudan bir faaliyet göstermeyen fabrikada çatı merdiveni ya da platform bulundurulmasının da sonuca doğrudan etkili olmadığı, meydana gelen zararlı neticeye ölenin kendi hareketiyle sebebiyet  verdiği, snıklara izafe edilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığı, sanıklara kusur yükleyen bilirkişi raporlarının da mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmadığı anlaşıldığından, sanıkların atılı suçtan beraatlerine karar verilmesi gerekmektedir”

Yukarıda bahsi geçen Yargıtay kararında da belirtildiği üzere,  şantiyede herhangi bir görevi olmayan ve akrabasının daveti üzerine ona yardıma gelen müteveffanın, dikkatsiz ve tedbirsiz davranması sonucu gerçekleşen kazayla müvekkillerimin herhangi bir  illiyet bağı bulunmadığı çok açıktır.

8-Kazaya konu dosya yönünden yapılan  kovuşturma dosyasının, Bakırköy 13 Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2016/32E. 2018/370K. Sayılı dosyası olduğu, henüz istinaf aşamasında olduğu ve beraat etme ihtimali  çok yüksek olduğundan dolayı , ceza dosyasının sonucunun beklenilmesi ve iş bu dosyanın ceza dosyasının neticesine göre değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

     Davacılar vekili

İş Mahkemesinde İstinaf Başvuru Dilekçesi -3-

ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ (   ) DAİRE BAŞKANLIĞI’NA

Gönderilmek Üzere

KDZ.EREĞLİ 2 . İŞ  MAHKEMESİ  HAKİMLİĞİ’NE

‘’Tehir-i İcra Taleplidir’’

İSTİNAF TALEBİNDE

BULUNAN DAVALI              :

VEKİLİ                                         : Av

DAVACI                                        : 

VEKİLİ                                         :Av. 

KONU                                           : İstinaf sebeplerimizin sunulmasıdır.

                                                

Davacının çalışma düzenine aykırı davranışları ve verimsizliği nedeni ile iş akdi haklı ve geçerli sebeplerle sonlandırılmıştır. Davacının yetersizliği işyerinin normal işleyişini bozan ve işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen seviyeye ulaşmıştır.

Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışan davacının gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olması, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliğinden kaynaklanan ve  müvekkil şirket  tarafından yapılan  fesih HAKLI ve GEÇERLİDİR.

Öte yandan davacının başka bir şirkette çalıştığı bu sebeple işe iade talebinin samimi olmadığı göz önüne alındığında işe iade davasının reddi gerekmektedir.

SONUÇ  ve  İSTEM: Yukarıda arz ve izah olunan sebeplerle Kdz. Ereğli 2. İş Mahkemesi’nin 2017/274 Esas  sayılı dosyasına ilişkin verilen kararının incelenerek esas ve usul yönünden kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini saygılarımla vekaleten talep ederim.                                                                                                                                 

 

                                                                                                  Davalı Vekili      

İş Mahkemesi İstinaf Başvuru Dilekçesi -4-

ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ’NE

Gönderilmek Üzere

ADANA ( ) İŞ MAHKEMESİ’NE

DOSYA NO                       :  ….. ESAS …… KARAR

İSTİNAF YOLUNA

BAŞVURAN DAVALI     :

VEKİLİ                             : 

DAVACI                           :

VEKİLİ                             :

KONUSU                          : Süresi içerisinde İstinaf yolu açık ilk derece mahkemesi kararına                                                ilişkin   itirazlarımız   ve   İstinaf  Yoluna  başvuru   yapılması hakkındadır.

TEBLİĞ TARİHİ            :

İSTİNAF NEDENLERİ :

Aşağıda açıkladığımız üzere Elazığ. İş Mahkemesi 14.05.2019 Tarih  2018/179 Esas  2019/416 Karar sayısı ile verilen karar haksız ve hukuka aykırıdır Şöyle ki;

Yerel Mahkemece davacı yanın dava dilekçesindeki iddialarına dayanan bilirkişi raporu üzerinden hüküm kurulmuştur. Oysaki söz konusu bilirkişi raporu cevap dilekçesindeki iddialarımızı ve tahkikat aşamasında dinletmiş olduğumuz tanıkların beyanlarını hiçbir şekilde dikkate almaksızın düzenlenmiştir. Söz konusu  rapor sadece ve sadece, dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaları kanıtlayacak herhangi bir ispat aracı dahi sunamayan davacı tarafın iddiaları üzerinden hazırlanmıştır. Maalesef yerel mahkemece söz konusu rapor hükme esas alınmıştır.

1-) Davacı yan iş akdini kendi isteği ile tek taraflı olarak feshetmiştir. Bu husus aslında davacı tarafın dava dilekçesinde de anlaşılmaktadır. Davacı yan müvekkilden maaşının arttırılmasını istemiş müvekkil bu isteği reddedince de davacı işe gelmemeye başlamıştır. Davacı taraf iş akdinin müvekkil tarafından feshedildiğini kanıtlayacak herhangi bir delil sunamamış bu hususta tanık dinletememiştir. İş akdini haklı neden bulunmaksızın fesheden davacının iş kanunu kapsamında kıdem ve ihbar  tazminata hak kazanmasının mümkün olmadığı ortadır.

2-) Davacı taraf dava dilekçesinde davacı yanın kış aylarında saat 18:00’a yaz aylarında ise 20:00-21:00’a kadar çalıştığını belirtmiştir. Ancak yerel mahkeme dava dilekçesinde belirtilen çalışma sürelerini aşacak şekilde karar vererek davacının kış aylarında saat 18:00’a kadar çalıştığı şeklindeki beyanını göz ardı etmiş, davacı taraf sanki dava dilekçesinde hem yaz hem de kış aylarında saat 20:00’a kadar çalıştığını beyan etmişcesine davacının mesai saatlerini hem yaz hem de kış ayları için 08:00-20:00 olarak belirleyerek davacının fazla mesai süresini davacının talebini aşacak şekilde hesaplamıştır. Davacının fazla mesai alacağının bulunduğunu kabul etmemekle birlikte, yerel mahkemede bu yönde bir kanaat oluşmuşsa dahi  yapılması gereken davacının çalışma süresinin kış ayları için saat 08:00-18:00 yaz ayları için saat 08:00 – 20:00 saatleri arasında hesaplanmasıdır. Zira bu durum taleple bağlılık ilkesinin gereğidir. (“6100 sayılı HMK’nın “Taleple Bağlılık İlkesi” başlıklı 26. maddesi) ”Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez.”  şeklindedir.  Yargıtayın, yerel mahkemelerce davacının dava dilekçesinde belirttiği saatlerin aşılarak hesaplama yapılması durumunda bu durumun kanuna aykırı olduğu ve bozmayı gerektirdiği şeklinde  birçok kararı bulunmaktadır.

“Davacı dava dilekçesi ile işyerinde haftada 5 gün 08:00-21:00/22:00 saatleri arasında, cumartesi günü ise 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını açıklamasına rağmen, hükme esas alınan bilirkişi raporunda cumartesi günü çalışmanın 08:00-18:00 arası kabul edilerek hesaplanması,  HMK.nın 25. Maddesindeki “vakıa ile bağlılık ve 26. maddesindeki taleple bağlılık kuralına aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.”

(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E:2016/20228, K:2018/1269, T:25.01.2018)

”Somut olayda davacı ihtarname ve dava dilekçesinde; 2011 yılı Mayıs ayına kadar cumartesi çalışmalarının 08:30-16:00 arası, bu tarihten sonra ise 08:30-13:00 arası olduğunu iddia ettiği halde hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 2011 yılı Mayıs ayı sonrası Cumartesi 08:30-14:00 arası çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Davacının 2011 yılı Mayıs ayı sonrası 7.5 saat yerine 6.5 saat fazla çalışma yaptığı halde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “taleple bağlılık ilkesi” başlığını taşıyan 26. maddesine göre talep aşılarak karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. ”

(Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Esas No:2013/19908 Karar No:2014/31539)

”Dosya kapsamından davacı işçinin fazla mesai yaptığı anlaşılmakla birlikte davacı işçinin İŞKUR’a yaptığı şikayet başvurusunda “40 saat fazla mesaisini alamadığını” belirttiği görülmektedir. Resmi makama yapılan bu beyan davacıyı bağlar. Bu nedenle mahkemece HMK. 26. maddesindeki taleple bağlılık kuralı ihlal edilerek, toplamda 40 saati aşacak şekilde fazla mesai ücreti hesaplanması hatalıdır. Fazla mesai ücreti sadece 40 saat için hesaplanmalıdır.”

(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No:2014/35655 Karar No:2016/7030 T:  23/03/2016)

Yerel  Mahkemece davacı tarafın kış ayları için dava dilekçesinde belirtmiş olduğu süreyi aşacak şekilde fazla mesai süresi hesaplaması  taleple bağlılık ilkesine aykırıdır yukarıda da belirttiğimiz gibi gerek HMK’nın taleple bağlılık başlıklı 26. Maddesi gerekse emsal Yargıtay kararları doğrultusunda ve bozmayı gerektirmektedir.

3-) Yerel mahkeme gerekçeli kararında dinlenen tanıkların davacının yıllık izin kullanıp kullanmadığı noktasında bilgi sahibi olmadıklarını belirtmiş ve davacı lehine yıllık izin ücreti alacağına hükmetmiştir. Oysaki tanıklardan ….. davacının kendisini müvekkilin ara tatil ve yaz tatillerine gittiği dönemlerde arayarak on gün kadar almamasını istediğini davacıyı onar gün veya bir iki haftalık dönemlerde duruma göre almadığını belirtmiştir. Tanık anlatımından anlaşılmaktadır ki davacı, müvekkilin tatile gittiği dönemlerde belli periyotlarla çalışmamıştır. Davacı çalışmış olduğu 6 yıllık dönem ilişkin yalnızca 3 adet uçuş kaydı sunabilmiştir. Tanık ….’ın beyanı davacının müvekkilin tatile çıktığı dönemlerde her daim müvekkille ve ailesi ile birlikte gittiği ve bu dönemde de çalıştığı şeklindeki iddiasının asılsız olduğunu göstermektedir. Davacıya yana bahsi geçen dönemlerde maaşı eksiksiz olarak ödenmiştir. Netice itibari ile bahsi geçen dönemler davacı  yıllık iznini kullandığı dönemlerdir. Yıllık ücretli izinlerini kullanan davacı yanın herhangi bir yıllık ücretli izin alacağı bulunmamaktadır.

4-) Davacı tarafa müvekkil şirkette çalışmış olduğu dönem ait tüm alacakları ödenmiştir. Davacının müvekkil şirkette ödenmemiş herhangi bir maaş alacağı bulunmamaktadır.

HUKUKİ NEDENLER   : İK, TMK, HMK, Yargıtay Kararları ve ilgili Mevzuat

DELİLLER                : Davacının;  Özlük dosyası , SGK Kayıtları, Banka Ödeme  Dekontları, Ücret Bordrosu, Sicil dosyası,  Tanık, Ücret Pusulaları bilirkişi ve sair her türlü delil.

NETİCE VE TALEP            : Yukarıda izaha çalıştığımız ve sayın mahkemenizce resen gözetilecek diğer nedenlerle, Usul ve Yasaya aykırı …..İş Mahkemesi 14.05.2019 Tarih  ….. Esas … Karar sayılı kararının ortadan KALDIRILMASINA, Yeniden yargılama yapılarak davanın REDDİNE, Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı  tarafa yükletilmesine karar verilmesini saygılarımla vekaleten arz ve talep ederim. 28.02.2019

                                                                                                    İstinaf Kanun Yoluna

                                                                                                   Başvuran Davalı  Vekili

İş Mahkemesi İstinaf Dilekçesi -5-

DOSYA NO   :

DAVALI                   :

VEKİLİ                     :

DAVACI                   :

VEKİLİ                     :

KARAR ÖZETİ       : … İş Mahkemesi … tarihli sayılı kararında özetle davacının… tarihleri arasında fasılalı çalıştığı tespiti yapıldığından bahisle davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı, fazla çalışma ücreti alacağı, hafta tatili alacağı ve UBGT alacağına hak kazandığından bahisle söz konusu alacaklara hükmedilmiştir.

KONU                       : Usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak öncelikle davanın usulden reddine karar verilmesi, bu talebimizin kabul edilmemesi halinde ise gerekçelerimiz dikkate alınarak talebimiz gibi karar verilmesi talebimizin sunulmasıdır.

AÇIKLAMALAR    :

USULE İLİŞKİN İTİRAZLARIMIZ

Davacı tarafın dava dilekçesinde, dava şartı olması nedeniyle arabuluculuk yoluna başvurulduğu ancak müvekkil şirketin toplantıya mazeret bildirmeksizin katılmadığı beyan edilmiştir. Tarafımızca sunulan 26.04.2019 tarihli cevap dilekçesinde DAVET MEKTUBUNUN MÜVEKKİL ŞİRKETE GÖNDERİLMEDİĞİ, DAVACININ BAŞVURUSUNA İLİŞKİN MÜVEKKİLE HERHANGİ BİLDİRİM YAPILMADIĞI VE DAVA DİLEKÇESİ EKİNDE SUNULAN SON TUTANAK SURETİNDE DE MÜVEKKİL ŞİRKETE HANGİ YOLLA, NE ŞEKİLDE TOPLANTI GÜNÜNÜN BİLDİRİLDİĞİNİN AÇIKLANMADIĞI BELİRTİLMİŞTİR. NE VAR Kİ, SAYIN MAHKEME SÖZ KONUSU İTİRAZIMIZI DİKKATE ALMAMIŞTIR.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m. 9 uyarınca arabulucu görevini özenli bir şekilde ve tarafsız biçimde yerine getirmekle yükümlüdür. Aynı kanunun 15. maddesinde “Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder.” hükmü düzenlenmiştir. Bu davetin nasıl yapılacağına ilişkin olarak Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m. 24’te, “Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya adliye arabuluculuk bürosu tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibariyle her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya tarafları ve varsa avukatlarını birlikte davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar. Arabulucu taraflara ulaşamaması halinde, ulaşmak için hangi yolları denediğini ve hangi sebeplerle ulaşamadığını son tutanakta belirtir.” denilmektedir.

DAVA DİLEKÇESİ EKİNDE SUNULAN SON TUTANAK SURETİNDE YALNIZCA “MEKATRONİK İNŞAAT TURİZM MÜHENDİSLİK OTOMOTİV TARIM GIDA İTHALAT İHR. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. BİLDİRİM YAPILMIŞ OLMASINA KARŞIN MAZERETSİZ OLARAK İLK OTURUM TOPLANTISINA KATILMAMIŞTIR.” DENİLMEKTEDİR. SON TUTANAĞA BİLDİRİMİN HANGİ YOLLAR İLE YAPILDIĞI YAZILMADIĞI GİBİ, HERHANGİ PTT/KARGO TAKİP NUMARASI VERİLMEMİŞ VE BİLDİRİMİN YAPILDIĞI HUSUSU BELGELENDİRİLEMEMİŞTİR. KALDI Kİ 08.03.2017 TARİHİNDE UNVAN DEĞİŞTİREN ŞİRKETİN UNVAN DEĞİŞİKLİĞİ DAHİ FARKEDİLMEMİŞ VE 15.02.2019 TARİHLİ SON TUTANAĞA MÜVEKKİL ŞİRKETİN ESKİ UNVANI YAZILMIŞTIR. BU HUSUS DAHİ ARABULUCULUK AŞAMASINDA YETERLİ İNCELEME YAPILMAKSIZIN, KANUNA AYKIRI BİR SÜREÇ YÜRÜTÜLDÜĞÜ HUSUSUNU DOĞRULAMAKTADIR.

Yukarıda açıklanan husus hem cevap dilekçemizde, hem de bilirkişi raporlarına sunmuş olduğumuz itirazlarımızda beyan edilmiş olmasına karşın yerel mahkeme tarafından dikkate alınmamıştır. Nitekim itirazımızın reddine ilişkin herhangi ara karar kurulmadığı gibi, gerekçeli kararda da usuli eksikliğe ilişkin itirazımıza yer verilmemiştir.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m. 3’te yukarıda anılan bildirime ilişkin hüküm aynı şekilde düzenlenmiştir. Ayrıca aynı maddenin 2. fıkrasında “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.” denilmektedir. Davacı her ne kadar dava şartını yerine getirdiğini iddia etmekte ise de, arabuluculuk süreci müvekkile usulüne uygun bildirim yapılmaksızın toplantının gerçekleşmesi nedeniyle sakatlanmış olup, dava dilekçesi ekinde mahkemeye sunulan son tutanak geçersizdir. Söz konusu husus dava şartı olması nedeniyle yerel mahkeme tarafından re’sen incelenmesi gereken kamu düzenine ilişkin bir husus olmasına karşın, itirazlarımız dikkate alınmaksızın ve bu konuda bilgi ve belge toplanmaksızın karar verilmiştir. Anılan nedenlerle işbu davanın usulden reddi gerekmektedir.

ESASA İLİŞKİN İTİRAZLARIMIZ

1) Yerel mahkeme tarafından gerekçeli kararda davacının 12.11.2010 – 31.01.2015 tarihleri arasında fasılalı çalıştığı ve 3 yıl, 2 ay, 26 gün çalıştığı tespitinin yapıldığı beyan edilmiştir. Ne var ki, 19.06.2020 ve 11.03.2020 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerimizde de açıkça izah olunduğu üzere DAVACININ MÜVEKKİL ŞİRKET NEZDİNDEKİ ÇALIŞMALARI MÜVEKKİLİN SÖZLEŞMESEL İLİŞKİSİNİN BULUNMADIĞI,  İŞYERİ DEVRİ VEYA İŞÇİ NAKLİ OLARAK DEĞERLENDİRİLEMEYECEK FARKLI İŞVERENLER NEZDİNDE MEVCUT ÇALIŞMALARI İLE KESİLMİŞTİR. Daha önceki dilekçelerimiz ile bilirkişi raporlarında sunulan SGK kayıtları uyarınca oluşturulan tablo aşağıdadır.

İŞE GİRİŞ – ÇIKIŞ TARİHİ	İŞVEREN	ÇALIŞMA SÜRESİ
12.11.2010 – 28.09.2011 19.10.2011 – 31.12.2011	MEKATRONİK	1 yıl 1 ay 18 gün
15.03.2012 -15.03.2012	FAHRETTİN EROL
24.04.2012 – 31.07.2012	MEKATRONİK	3 ay 7 gün
31.05.2012 – 18.06.2012 28.06.2012 – 06.08.2012	ALİ ACAR LTD. ŞTİ. ZAGA İNŞAAT
20.09.2012 – 25.01.2013	MEKATRONİK	4 ay 5 gün
28.09.2012 -01.10.2012 13.10.2012 – 15.10.2012	FAHRETTİN EROL
01.02.2013 – 01.06.2013 12.06.2013 -27.08.2013 28.08.2013 – 14.10.2013	MEKATRONİK	8 ay 12 gün
28.10.2013 -30.11.2013	ELMİN ELEKTRİK
10.12.2013 – 24.03. 2014 25.03.2014 – 24.07.2014 11.08.2014 – 11.08.2014	MEKATRONİK	8 ay 1 gün
21.08.2014 – 23.08.2014 06.09.2014 – 30.09.2014	CEKA – MET Z MAD. ADİ – TOPUZ OĞLU
23.09.2014 – 15.10.2014	MEKATRONİK	22 gün
24.10.2014 – 15.11.2014	ŞG PROJE
26.11.2014 – 31.12.2014 08.01.2015 – 30.01.2015	MEKATRONİK	2 ay 4 gün
02.02.2015 – 11.08.2015 23.07.2015 – 26.08.2015 27.08.2015 – 28.08.2015 02.09.2015 – 23.09.2015 28.09.2015 – 04.01.2016	MTC MEKANİK ENTALPİ MEKANİK SMH MEKANİK DT MÜHENDİSLİK

Yukarıdaki tabloda davacının SGK kayıtları uyarınca çalışmış olduğu yerler ve müvekkil şirket nezdindeki çalışma süreleri gösterilmiştir. Görüleceği üzere davacının müvekkil şirket nezdinde kesintisiz olarak 1 yıl süre ile çalıştığı tek dönem 12.11.2010 – 28.09.2011, 19.10.2011 – 31.12.2011 tarihleri arasındadır. Bunun haricinde davacının müvekkil şirket nezdinde 1 yılı tamamlayan çalışma süresi bulunmamaktadır.

İşçinin birden çok işverende çalıştığı sürelerin birleştirilmesine ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015/9-726 E. 2017/24 K. sayılı kararında “1475 Sayılı Kanun’un 14/2. maddesi, İŞÇİNİN AYNI İŞVERENE BAĞLI OLARAK BİR YA DA DEĞİŞİK İŞYERLERİNDE ÇALIŞTIĞI SÜRELERİN KIDEM HESABI YÖNÜNDEN BİRLEŞTİRİLECEĞİNİ HÜKME BAĞLAMIŞTIR. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.” denilmekle işyerlerinin aynı işverene ait olması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Söz konusu itirazlarımız bilirkişi raporlarına karşı sunmuş olduğumuz dilekçelerin tamamında sunulmuş olup, bilirkişi raporunda yanlı inceleme yapılarak itirazlarımız dikkate alınmamış ve hatta seçenekli hesaplama dahi yapılmamıştır. Bu husus yerel mahkeme tarafından da gözetilmediğinden eksik incelemeye dayalı olarak hatalı hüküm kurulmuştur. Zira yerel mahkeme tarafından gerekçeli kararında da söz konusu çalışmaların neye dayalı olarak fasılalı çalışma olarak kabul edildiği izah edilmemiş olup, bu husus dahi eksik inceleme yapıldığını ispatlamaktadır.

2) Yerel mahkeme tarafından yukarıda izah etmiş olduğumuz üzere davacının fasılalı çalıştığı kabul edilerek bilirkişi raporunda yapılan kıdem tazminatı hesaplaması kabul edilmiştir. Ne var ki, davacının çalışma süreleri müvekkil şirket ile herhangi organik bağı veya sözleşmesel ilişkisi bulunmayan şirketlerde çalışmaları ile kesilmiş olup, söz konusu kabul hatalıdır.

Bilindiği üzere davacının kıdem tazminatına hak kazanması için işyerinde kesintisiz olarak 1 yıl süreyle çalışması gerekmektedir. Davacının müvekkil şirket nezdinde 1 yıllık çalışması yalnız 12.11.2010 – 28.09.2011, 19.10.2011 – 31.12.2011 tarihleri arasındadır. Bu tarihten sonra davacının müvekkil şirket ile sözleşmesel ilişkisi olmayan çeşitli işyerlerinde farklı sürelerle çalışmaları mevcuttur. Dolayısıyla davacının müvekkil şirkette çalışmış olduğu tüm çalışma sürelerinin birleştirilerek buna göre kıdem tazminatı hesaplaması yapılması hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. Nitekim yukarıda sunulan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında da bu şekilde hesaplama yapılması için davacının aynı işveren ait işyerlerinde çalışmış olması gerektiği vurgulanmıştır. Ne var ki davacı müvekkil ile ilişkisi bulunmayan ve müvekkil şirkete ait olmayan başka işverenler nezdinde çalışmış olmasına karşın, yerel mahkeme kararında bu husus gözetilmeksizin hukuka ve hakkaniyete aykırı biçimde karar verilmiştir. Dolayısıyla hukuka aykırı yerel mahkeme kararının istinafen tetkiki neticesinde kaldırılması gerekmektedir.

3) Dosya kapsamında sunmuş olduğumuz dilekçelerimizde de izah olunduğu üzere, davacı iş akdini istifa etmek suretiyle kendisi feshetmiştir. İş sözleşmesini fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamayacağından davacının ihbar tazminatına hak kazanmadığı ortadadır. Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2019/5385 E. 2019/20282 K. Sayılı kararında da “İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.” denilmekle bu husus açıklanmıştır. Dolayısıyla yerel mahkeme kararında ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalıdır.

Kabul ve kayıt anlamına gelmemek kaydıyla, sayın mahkemenizce bu hususun kabul edilmemesi halinde dahi, hesaplanan ihbar tazminatı tutarı fahiştir. Nitekim davacının çalışma süreleri detayları ile izah olunduğu üzere, başka işverenler nezdinde çalıştığı sürelerde kesilmiş olup, ihbar tazminatının buna göre hesaplanması gerekmekte iken; davacının müvekkil şirketteki tüm çalışmalarının birleştirilerek hesap yapılması hukuka ve hakkaniyete aykırıdır.

4) Davacının yıllık izinlerinin kullandırıldığına ilişkin müvekkili şirket tarafından ibraz edilen belge olmadığı gerekçesiyle davacının yıllık izin talebi kabul edilmiştir. Ne var ki, davacı müvekkil şirket nezdinde en son 2 ay 4 gün çalışmış olup, yıllık izne hak kazanamamıştır. Davacının diğer çalışma süreleri incelendiğinde de yukarıda açıklandığı üzere yalnız tek çalışma dönemi 1 yılı aşkın olup, bu çalışma döneminde de davacının müvekkil şirketten yıllık izin alacağı bulunmamaktadır. Buna göre yerel mahkemenin hakkaniyete aykırı bir biçimde davacı kesintisiz olarak 3 yıl 2 ay 26 gün çalışmış gibi değerlendirme yaparak yıllık izin ücretine hükmedilmesi hatalı olup, davacının haksız kazanç sağlamasına sebep olacaktır. Bu nedenle yerel mahkeme kararının istinafen tetkiki neticesinde kaldırılması gerekmektedir.

5)  Davacının fazla çalışma ve hafta tatili alacağı talebi yerel mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Öncelikle dosya kapsamında sunulan hesap pusulalarında davacının fazla çalışma yapmış olduğu ve hafta tatillerinde çalıştığı günlerin tahakkuk ettirilerek ödendiği açıkça ortadadır. Kaldı ki, davacının iddia etmiş olduğu fazla çalışma saatleri ve hafta tatili talepleri hayatın olağan akışına aykırılık teşkil etmekte olup, kabulü mümkün değildir. Buna karşın yerel mahkeme itirazlarımızı dikkate almaksızın hüküm kurmuştur.

Yine bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerimizde izah ettiğimiz üzere davacının iş sözleşmesi ve bordrolarının incelenmesi neticesinde, müvekkil şirket nezdinde asgari ücretle çalıştığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, davacının asgari ücret ile çalıştığı tanık beyanları ile de sabittir. Bir diğer deyişle, davacı tarafın iddia etmiş olduğu ücret tutarının gerçeğe aykırı ve fahiş olduğu hususu ispatlanmıştır. Nitekim tanık beyanları arasında da çelişkiler mevcut olup, SGK kayıtları, ücret bordroları ve banka kayıtlarının hesaplamada esas alınması gerekmektedir. Buna rağmen bilirkişi raporunda yanlı bir şekilde hesaplama yapılarak davacı yönünden fahiş ücret tespiti yapılmış ve buna bağlı olarak da fazla mesai ve hafta tatili ücreti de fahiş hesaplanmıştır. Dolayısıyla yanlı bilirkişi raporu esas alınarak ve eksik inceleme yapılarak kurulan hükmün kaldırılması gerekmektedir.

6) Yerel mahkemenin gerekçeli kararı incelendiğinde davacının müvekkil şirkette yapmış olduğu işin aşçı olarak ifade edildiği görülecektir. Oysa dosyaya sunulan belgeler, dilekçelerimiz ve davacının kendi beyanları ile de sabit olduğu üzere davacı müvekkil şirket nezdinde izolasyoncu olarak görev yapmıştır. Dolayısıyla gerekçeli kararda davacının yapmış olduğu iş dahi hatalı yazılmıştır. Bu husus dahi yerel mahkemenin yeterli inceleme yapmaksızın hüküm kurduğunun göstergesidir.

7) Davacının banka kayıtları ve çalışmış olduğu UBGT günlerinin tahakkuk ettirildiği hesap pusulaları incelendiğinde davacının müvekkil şirketten herhangi UBGT alacağı bulunmadığı ortaya çıkacaktır. Zaten dosya kapsamında dinlenen tanıklar dini bayramlarda çalışma olmadığını da açıkça ifade etmişlerdir. Milli bayramlarda yapılan çalışmaların tamamı da davacıya ödenmiştir. Buna göre davacının UBGT alacağı talebinin kabulü mümkün değildir.

Kabul ve kayıt anlamına gelmemek kaydıyla, bu beyanlarımızın sayın mahkemenizce kabul görmemesi halinde dahi, yukarıda izah olunduğu üzere fahiş hesaplanan ücret nedeniyle davacının UBGT alacağı yönünden de fahiş hesap yapılmıştır. Dolayısıyla söz konusu kararın istinafen tetkiki neticesinde kaldırılması gerekmektedir.

Sonuç olarak dosya kapsamında öncelikle usul itirazımız dikkate alınmamış ve hatta söz konusu itirazımızın reddine yönelik dahi karar verilmemiştir. Ayrıca verilen karar da yanlı bilirkişi raporuna dayalı ve eksik inceleme neticesinde verilmiştir. Buna göre Ankara 42. İş Mahkemesinin 2019/215 E. 2020/403 K. sayılı kararının istinafen tetkiki neticesinde kaldırılarak, öncelikle davanın usulden reddine, bu talebimizin kabul edilmemesi halinde ise davanın esastan reddine karar verilmesini talep ederiz.

SONUÇ VE İSTEM :

Yukarıda açıklanan ve re’sen gözetilecek nedenlerle;

1) İstinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına,

2) … İş Mahkemesinin 2019/215 E. 2020/403 K. sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak öncelikle davanın USULDEN REDDİNE,

3) Usulden red talebimizin kabul edilmemesi halinde ise davanın ESASTAN REDDİNE,

4) Yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ederiz.

Saygılarımızla,

                                                                                                          Davalı Vekili

İş İstinaf Dilekçesi -6-

ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ İLGİGLİ HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMEK ÜZERE

ADANA … İŞ MAHKEMESİ SAYIN HAKİMLİĞİ’NE

ESAS NO                              : …

KARAR NO                          : …

İSTİNAF YOLUNA                                                                                                                                             BAŞVURAN DAVALI         :  S.M TİC. LTD. ŞTİ.-                                                                               

VEKİLİ                                   : Av. M.B

DAVACI                                : Ö.K

VEKİLİ                                   :

TEBLİĞ TARİHİ                   : 

KONU                                   : … İş Mahkemesinin … Tarih, .. Esas ve … Karar sayılı usul ve yasaya aykırı ilamının KALDIRILARAK YENİDEN HÜKÜM KURULMASI isteminden ibarettir.

AÇIKLAMALAR:

Müvekkil şirket bünyesinde “Boyacı” olarak çalışan davacı tarafından ikame edilen ve kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, fazla mesai ve UGBT alacağına yönelik dava Yerel mahkeme davanın kabulü ile Brüt 40.302,89 TL Kıdem Tazminatı, Brüt 24.692,00 TL fazla mesai alacağı, Brüt 895,00 TL  UGBT alacağının davalı müvekkilden alınarak davacı yana verilmesine karar verilmiştir.

Sayın mahkemenin talep edilen alacak kalemlerine ilişkin tespit ve değerlendirmelerine katılmamız mümkün değildir. Anılan nedenlerle KARARIN TÜM ALACAK KALEMLERİ AÇISINDAN KALDIRILMASI VE YENİDEN YARGILAMA YAPILARAK HUKUKA UYGUN BİR KARAR VERİLMESİ talep ediyoruz. Şöyle ki;

1.USULE İLİŞKİN İTİRAZLARIMIZ

A-Hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte, şayet davacının var ise alacak kalemlerinin tümü zamanaşımına uğramıştır. Bu husus görmezden gelinerek karar verilmesi hukuka aykırıdır.

Borçlar kanununda, 5 yıllık zamanaşımına tabi alacak ve davalar sıralanmıştır. Buna göre, dava konusu ile ilgili olarak, başkalarının mahiyetinde çalışan veya müstahdemi olan yıllık zamanaşımına tabidir.

O halde dava tarihi ve ıslah tarihi ıslah tarihi göz önünde bulundurulduğunda davacı yanca talep edilen tüm alacak kalemlerinin zamanaşımına uğradığı aşikardır. Huzurdaki davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddi gerekmektedir.

B- Yerel Mahkemenin kararı gerekçesiz olup iş bu nedenle usulden kaldırılması gerekir.

 Her ne kadar gerekçeli kararda davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiği anlaşıldığı belirterek Bilirkişi Raporuna itibar edilerek davacının kıdem tazminatı, fazla mesai alacağı ve UBGT alacağına hak kazandığına kanaat getirilmiş ise de; Yerel Mahkemenin  bu tespitinin doğruluğundan bahsetmek mümkün olmamakla beraber neye dayanarak davacının iş akdinin haklı nedenle feshettiğine kanaat getirildiği de açıklamamıştır. Sayın Mahkemenizce de bilindiği üzere hiçbir karar gerekçesiz olamaz. Anayasanın emredici hükümleri ve Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları da bu yöndedir.

Anayasa’nın Duruşmaların ve kararların gerekçeli olması başlıklı 141. Maddesi’ 3. Fıkrasında;

“…. Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır…”

YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ 2012/5106 E. 2012/6952 K. 10.07.2012 tarihli ilamında

 “… bir mahkeme hükmünde, tarafların iddia ve savunmalarının özetinin, anlaştıkları ve anlaşmadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla, bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin birer birer, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde hükümde gösterilmesi gereklidir. Bu kısım, hükmün gerekçe bölümüdür. Gerekçe, hakimin(mahkemenin) tespit etmiş olduğu maddi vakıalar ile hüküm fıkrası arasında bir köprü görevi yapar. Gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanır. Hakim, tarafların kendisine sundukları maddi vakıaların hukuki nitrlğini(hukuk sebepleri) kendiliğinden (re’sen) araştırıp bularak hükmünü dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini gerekçede açıklar.

Nitekim 1976/3-4 E. 1976/3 K. 07.06.1976 tarihli Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde yer alan “ Gerekçenin ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir.  ” Şeklinde açıklaması ile bu ilkeye vurgu yapmıştır.

Bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiğini öngören Anayasanın 141. Maddesinin üçüncü fıkrası ve ona koşut bir düzenleme içeren 6100 sayılı HMK’nın 297. Maddesi işte bu amacı gerçekleştirmeye yöneliktir.

İstinafa konu Yerel Mahkeme kararında davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinden ve kıdem tazminatı, fazla mesai alçağı ile UBGT alacağına hak kazandığı iş akdini haklı nedenle feshettiğine kanaat getirildiği gerekçelendirilmemiştir. Anılan nedenlerle ftalıkyukarıda yer alan Yargıtay ve Anayasanın emredici hükmü gereğince Yerel Mahkeme kararı çelişkiye ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık ve anlaşılır olmadığından ve gerekçesiz olduğundan usulden KALDIRILMASI gerekmektedir. 

C-İşçilik alacakları davasının Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararınca belirsiz alacak şeklinde açılması veya devam etmesinde hukuki yarar bulunmamaktadır. Davacının davasının belirsiz alacak davası olarak açıldığı, davacının belirtmiş olduğu alacak kalemlerinin belirlenebilir olması nedeniyle davanın öncelikle usulden reddi gerektiği halde kabulü bozma nedenidir.

Davacı tarafça davaya konu edilen alacak kalemleri bakımından bu davanın belirsiz alacak davası olduğu ortadadır. Ancak belirtilen alacak kalemleri belirsiz alacak davasına konu kabul edilemez. Zira 6100 sayılı HMK’nın 107/1 maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin kendisinden beklenmeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde ancak belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir.

İşbu davaya konu kıdem tazminatı, fazla mesai alacağı ve UBGT alacağının belirlenebilir olması dolayısıyla davanın reddi gerekmekte iken, ilk derece mahkemesince bu hususa açıklık kazandırılmaksızın yargılamaya devam edilmesi usulü bir eksikliktir. Kararın bu açıdan usulden bozulması gerektiği açıktır.

YARGITAY 22.HUKUK DAİRESİ 2016/6543 E. 2016/12675 K. 28.04.2016 tarihli ilamında “ … Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.”

YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ 2014/26027 E. 2016/79 K. 11.01.2016 tarihli ilamı ile; “… Somut olayda; davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığının anlaşılması karşısında, belirlenebilir bir alacak türü olan kıdem tazminatı açısından davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” demekle işçilik alacağı davalarının kısmi dava niteliğinde açılması gerektiği, belirsiz  alacak davası şeklinde açılmayacağı vurgulanmıştır.

2-ESASA İLİŞKİN İTİRAZLARIMIZ

A-Davacı işçi, iş akdini bildirimsiz ve tek ve taraflı olarak, haksız şekilde feshetmesi ile iş akdinin sona ermesinden dolayı herhangi bir hak talep edemez.

Davacı …,  22.05.2008 tarihinde, “boyacı” olarak işe başlayan davacı yan hizmet süresi boyunca asgari ücret ile çalışmıştır. Ancak 05.09.2018 günü işi terk etmiş olup, ertesi gün Ankara 26. Noterliğinin .. tarih …. yevmiye numaralı ihtarnamesi iş akdini feshettiğini ve 06.09.2018 tarihi itibariyle işe gelmeyeceğini ihbarsız olarak tarafımıza bildirmiştir. 05.09.2018 tarihi itibarıyla işten çıkışı gerçekleşmiştir.  Ancak ihtarnamede ve dava dilekçesinde ileri sürülen gerekçelerin tarafımızca kabulü mümkün değildir.

Bilindiği gibi hukuk sistemimizde iş kanunu ve ilgili yasal mevzuatlar uyarınca “ İş sözleşmesi, İşçi tarafından tek taraflı ve haksız olarak feshetmesi” durumu kıdem tazminatına hak kazandıran nedenler arasından sayılmadığından dosyadaki deliller kapsamında değerlendirme yapılmaksızın doğrudan davacı lehine kıdem tazminatına hükmedilmesini kesinlikle kabul etmiyoruz.

İşyeri çalışma saatleri şöyledir:

Hafta içi 08.30-18.00 arası çalışmakta olup, 12.00-13.00 arası öğle arası/yemek ve dinlenme molası bir saat, 10.00­-10.15 arası çay/dinlenme molası on beş dakika, 17.50- 18.00 personel temizlenme süresi on dakikadır. Cumartesi günleri 08.30-15.00 arası çalışmakta olup, 10.00-10.15 arası çay/dinlenme molası on beş dakika, 12.00-13.00 arası öğle arası/yemek ve dinlenme molası bir saat, 14.50-15.00 personel temizlenme süresi on dakikadır.

Pazar günleri mesai yapılmamaktır. Ulusal Bayram ve Genel Tatillerde işyerinde mesai olmamaktadır. Ancak mesai yapılır ise bu fazla çalışma ücretleri kanunun belirlediği kurallar dahilinde hesaplanarak işçilere ödenmektedir.

Davacı yan asgari ücret üzerinden çalışmakta olup, bütün sigorta primleri tam miktar üzerinden eksiksiz olarak yatırılmıştır. Davacı işçinin, yaptığı işin niteliği ve gerekleri göz önünde bulundurulduğunda “nitelikli işçi” olması gibi bir durumda söz konusu değildir.

Davacı yan tanıklarının gerçek dışı beyanlarını ve bu doğrultuda ki Bilirkişi Raporu kabul edilebilir nitelikte değildir. Şöyle ki;

Tanıklardan ……. kendi ifadesinde de doğruladığı üzere müvekkil şirket aleyhine iş davası açmaya hazırlanmakta olup, zorunlu arabuluculuk başvurusunu yapmış ve taraflar arası uzlaşma sağlanmamıştır. Yani davacı yan tanığı, işbu davayı açmak için huzurdaki tanıklık aşamasının geçmesini beklemiş olup, kendisi de dava açacağından huzurdaki davanın seyrinin kendisini de etkileyeceğini bilmekte ve bu sebeple gerçek dışı ifadeler vermektedir. Bu sebeple müvekkil şirket aleyhine iş davası açmak için arabulucu sürecini tamamlamış kişinin ifadesine itibar edilemez.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2017/4953 E. 2018/5405 sayılı kararında: “Somut uyuşmazlıkta; davacı dava dilekçesinde, fazla mesai yaptığını, hafta tatillerinde ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia etmiş ve iddiasını ispat amacıyla tanık deliline dayanmıştır. Ancak dinlenen davacı tanıkları da davalı işverene karşı, aynı konuda dava açan kişiler olup, husumetli tanklardır. Fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretleri husumetli tanık beyanı dışında başka bir delil ile de ispatlanamadığından, bu alacak kalemlerinin reddi yerine, kabulü hatalıdır.”  Şeklinde hüküm kurulmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2015/1442 E.  2016/867 K. 29.06.2016 tarihli kararında;  “ Somut olayın incelenmesinde, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ücret alacağı hesaplanırken, davacı tanık anlatımları delil olarak değerlendirilmiş ise de davacı tanığı olarak dinlenen işçilerin aynı şekilde davalı işveren aleyhine aynı iddialar ile dava açan kişiler olduğu ve davacının fazla çalışma yaptığına dair soyut tanık anlatımları dışında delil bulunmadığı anlaşılmaktadır….

Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamaların ışığında uyuşmazlığın değerlendirilmesinde, diğer yan delillerle desteklenmeyen ve aynı işveren aleyhine aynı iddia ile açtıkları davalar nedeniyle menfaat birliği bulunan davacı tanıklarının beyanlarının fazla çalışma iddiası yönünden hükme esas alınması mümkün olmadığından; diğer bir ifade ile davacı dinlettiği tanıklarla fazla çalıştığı iddiasını yöntemince kanıtlayamadığından davacının fazla çalışma ücret alacağı isteminin reddi yerine, yazılı gerekçelerle kabul edilmesi isabetsizdir….”

Kaldı ki; mesai saatlerine ilişkin olarak haftalık 45 saatlik çalışmanın genel olarak geçilmediği, geçilir ise ödemelerin yapıldığını, davacının yılık izinlerini kullandığını, atılan imzaların kullandıkları izinlerin için olduğunu beyan etmiş olup, diğer iddiaları bilgi ve görgüye dayalı değil “davacının söylemlerine göre ya da ondan duyduğuma” göre şeklinde açıklamıştır.

Diğer davacı tanığı ….. ise; iddiasına göre 2013 yılında sadece 10 günlük çalışması olduğu belirtmiş olup, huzurdaki davayı etkiler nitelikte bilgi ve görgüsü bulunmamaktadır. Tüm anlatımlarının dayanağı olarak davacıdan duyduklarını belirtmektedir. İşbu çalışma süresinin resmi tatil dönemine denk gelip gelmediği dahi anlaşılmayan, sözde çalışanın 10 gün çalışması ile davacının iş akdini tek taraflı olarak feshi sürecine yönelik tanıklığına itibar edilmesi hukukun genel ilkelerine ve hakkaniyete aykırıdır.

B- Hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte; bilirkişice, fazla mesai  ve UBGT alacağı hatalı hesaplanmıştır. Şöyle ki; dosya kapsamında bu alacakların hesaplanmasına yarar tek delil tanık beyanlarıdır. Davalı tanıkların beyanları iş yerinde fazla mesai yapılmadığı/yapılmış ise karşılığının ödendiği yönündedir. Davacı tanıkları ise “FAZLA MESAİLERİ ÜÇ AYDA BİR ÖDENDİĞİ”, “ FAZLA MESAİLERİN ÖDENİP ÖDENMEDİĞİNİ BİLMEMDİĞİ” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Tanık beyanları değerlendirildiğinde zorunlu olarak ya fazla mesai yapılmadığı, UBGT günlerinde çalışılmadığı ya da çalışılmış olsa bile karşılığının ödendiği sonucuna varılmasına rağmen bilirkişice hangi argümana dayanılarak fazla mesai ve UBGT alacağı hesaplandığı anlaşılmamaktadır. Kaldı ki davacı tanık beyanlarının hesaplamaya esas alınmayacağı da yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.

Fazla çalışma yaptığı iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 01.04.2008 tarih ve 2007/38044 E. 2008/7136 K. sayılı kararına göre: “ Fazla çalışma yapıldığını, genel, resmi ve bayram tatillerinde çalışıldığı işçinin, karşı iddiayı ve özellikle ücreti ödendiğini is işverenin kanıtlaması gerekir. İlke olarak işçi fazla çalışma yaptığını veya tatillerde çalıştığını tanıkla kanıtlayabilir. Fazla mesainin ve tatil çalışmalarının ispatlanmasında tanık beyanları, ücret ve fazla mesai bordrolarında fazla mesai ve tatil sütununun bulunması, işçinin niteliği, mevsim gereği gibi unsurlar ve kanıtlar önem içerir. ÖZELLİKLE TANIK ANLATIMLARININ TARAFSIZ OLMASI, TANIK BEYANARI ARASINDA ÇELİŞKİ VAR İSE GİDERİLMESİ GEREKİR. İŞYERİNDE ÇALIŞMA DÜZENİNİ BİLMEYEN VE BİLMESİ MÜMKÜN OLMAYAN TANIKLARIN  ANLATIMLARINA DEĞER VERİLMEZ.”

Fazla mesai ve UBGT ücreti hesaplanırken kıdem tazminatı hesabında olduğu gibi asgari ücret yerine davacı iddiası yeterli görülerek daha yüksek bir bedel üzerinden hesaplama yapıldığı görülmüş olup bu hususu da kabul etmiyoruz. Davacı, müvekkil şirkette asgari ücret ile çalışmış olup aksi, davacı yan tarafından kanıtlanmamıştır.

SONUÇ VE İSTEM:  Yukarıda ayrıntıları ile arz ve izah edilen ve sayın Mahkemenizce resen gözetilecek nedenlerle;

1-Ankara Batı 30. İş Mahkemesinin … Tarih, … Esas ve … Karar sayılı ilamının usule, yasaya, yargıtayın yerleşmiş içtihatlarına aykırı olması, dava dosyasında bulunan hatalı Bilirkişi Raporu esas alınarak  kurulmuş olması ve Dairenizce tespit edilecek sair nedenlerden ötürü davalı müvekkil YARARINA KALDIRILARAK YENİDEN YAPILACAK YARGILAMA NETİCESİNDE HUKUKA VE DOSYA İÇERİSİNDEKİ DELİLLERE UYGUN YENİ BİR HÜKÜM KURULMASINA

2- Davanın Sayın Mahkemenizce yeniden görülmesi mümkün değilse HÜKMÜN BOZULMASINA ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere Yerel Mahkemeye gönderilmesine,

3- Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerine tahmiline karar verilmesini saygılarımızla vekaleten arz ve talep ederiz.

Avukat Saim İNCEKAŞ – Adana Avukatlık ve Hukuk Ofisi

İş mahkemesi istinaf dilekçesi -7-

TEHİR-İ İCRA TALEPLİDİR

ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ ( ) HUKUK DAİRESİ’NE

Sunulmak Üzere

ADANA .. İŞ MAHKEMESİ’NE

Gönderilmek üzere Ankara Nöbetçi İş Mahkemesi

ESAS NO       :

KARAR NO  :

DAVACI        :

VEKİLİ          :

İSTİNAF EDEN DAVALI     … Limited Şirketi

VEKİLİ          :

KARAR TARİHİ:

KONU: Adana ..  İş Mahkemesi’nin …. tarihli, … sayılı kararının itirazen incelenerek kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi talebidir.

İTİRAZLARIMIZ( İstinaf nedenleri)      

Adana ..  İş Mahkemesi’nin yukarıda numarası yazılı dosyasına kayden açılan dava haksız ve dayanaktan yoksun olup reddine karar verilmesi gerekirken gerekçeli kararda yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup itirazen incelenerek yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmelidir .

USULE İLİŞKİN İTİRAZLARIMIZ

Dava dilekçesinde, kıdem tazminatı hesabına esas alınan bürüt ücret, yemek ve yol yardımları miktarı tam olarak bilindiği açıkça yazılmış ve Bilirkişi tarafından yapılan hesapta da bilinen ve belirli olan bu giydirilmiş ücret esas alınarak kıdem tazminatı hesabı yapılmış olmakla, belirli ve bölünemez nitelikteki alacağın kısmi davaya olarak açılamayacağı gözetilmemiştir.

HMK 109/1. Madde’nin 1. Fıkrasında “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.” hükmü uyarınca bölünemez nitelikteki belirli alacak davalarında belirsiz alacak davası veya kısmi dava açıldığında, dava konusu edilen alacak açık ve tam olarak belirli olduğundan davanın hukuki yarar şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmesi gerekir iken, ıslah dilekçesi ile davanın genişletilmesi yasağına muhalefet ve  yargılamaya devam ile esas hakkında hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. ( Emsal : Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2015/16710 E.  , 2018/9840 K.)

ESASA İLİŞKİN İTİRAZLARIMIZ

1.  Davacı bir grup arkadaşı ile …. firmasında daha iyi şartlarda iş bulması nedeniyle, uzun yıllardan beri hiçbir ihtirazi kayıt ve şikayet ileri sürmeden çalıştığı müvekkil Şirkete bağlı işyerinden ayrılmanın bahanesi olarak, gerçek durumu yansıtmayan, işçilik alacaklarının eksik ödendiğine dair ihtarname göndererek iş akdini tek taraflı olarak feshetmiştir.

Davacının, UBGT ücret alacağını almadığı yönündeki kabul nedeniyle, fesih haklı kabul edilmiştir.. Ancak Bu hususta davacının gösterdiği tanıklar …..’ında yakın tarihli ve benzer nedenlerle  müvekkil Şirket aleyhine açmış oldukları davalar mevcuttur.( Mahkeme bilgileri :……………..)  Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre, tanıkların benzer davalarda karşılıklı olarak birbirleri lehine yaptıkları tanıklıklara itibar edilerek UBGT alacağının kabulü usule aykırıdır. Bizim gösterdiğimiz tanıklar ise, davacının UBGT alacağı bulunmadığını açıkça ifade etmektedirler. Tanıklarımıza itibar edilmemesi, hangi tanığın ifadesine neden üstünlük tanındığının açıklanmaması da usule aykırıdır.

2. Bu kapsamda, davacının haksız olarak istifası nedeniyle de kıdem tazminatı hakkı doğmamış olup, kıdem tazminatına hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.       

DELİLLER  : SGK dosyası, iş yeri dosyası, sözleşmeler,  tanık beyanları, i, banka hesapları, sair yasal delil

SONUÇ  :

1. Öncelikle tehir-i icra talebimizin kabul edilerek istinaf incelemesi sonuçlanıncaya kadar mahkeme kararının uygulanmasının geriye bırakılmasına karar verilmesi,

2. Sunulan ve resen görülecek nedenlerle Adana …  İş Mahkemesi’nin… tarihli, …sayılı kararının itirazen incelenerek kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi saygı ile talep ederim.

Davalı .. Vekili

İş Mahkemesi İstinaf Dilekçesi -8-

ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ ( ) HUKUK DAİRESİNE

Sunulmak Üzere

ADANA 6. İŞ MAHKEMESİNE

TEHİRİ İCRA TALEPLİDİR

DOSYA NO:

DAVALI:

DAVACI:

VEKİLİ:

KONU: ……………….. İş Mahkemesinin ……………………………….. K.sayılı ilamının kısmen kabul kısmının bozulması dileğiyle istinaf başvuru dilekçemizin sunulmasından ibarettir.

TEBLİĞ TARİHİ:

AÇIKLAMALAR

……………….. İş Mahkemesinin ………………………..K.sayılı ilamının kısmen kabulü hukuka ve hakkaniyete aykırı olması nedeniyle istinaf kanun yoluna başvurma zorunluluğumuz doğmuştur. Şöyle ki;

1. Yerel mahkeme, ‘’…Davacı, yıllık ücretli izin alacağının olduğunu hükme esas alınan bilirkişi raporuyla ispatlamış, yıllık ücretli izninin fesihte kullandırıldığı veya karşılığının ödendiği davalı tarafından ispatlanamadığından, davacının yıllık ücretli izin alacağı talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.’’ Gerekçesiyle yıllık ücretli izin alacağına hükmetmiştir.

1.1. Mahkeme bu kanaatinde haksızdır ve tarafımızca kabul edilebilir değildir. Davacı işçi çalıştığı süre boyunca hak kazandığı yıllık ücretli izinlerini kullanmıştır. Bu alacağa ilişkin davacı tanığı dahil tüm tanıklar yargılama sürecinde hiçbir beyanda bulunmamışlardır. AYRICA davacı 2011-2012-2013-2016-2017-2018 yıllarında kesintisiz çalışması olmadığından yıllık izin hak etmesi imkansızdır. Bu nedenle davacı yıllık ücretli izin alacağına hak kazanmamıştır. Yıllık izinin varlığından söz edebilmek için öncelikle olarak aranan şart süre şartıdır. Ancak davacı her yıl bir yıldan az süre çalışmış, üstelik çalıştığı süre içerisinde de keyfi olarak işe giriş çıkış yapmıştır. Kanununda da açıkça belirtildiği üzere davacı yıllık izin hakkını kazanmamıştır. Davacı tarafından yıllık ücretli izne dair ortaya atılan  iddialar gerçeğe aykırıdır. Anılan bu sebeplerle davacının yıllık ücretli izin alacağına yönelik kararın bozulması gerekmektedir.

2. Mahkeme, ‘’… Davacı, UBGT ücreti alacağının olduğunu tanık beyanlarıyla ve hükme esas alınan bilirkişi raporuyla ispatlamış, ispatı yazılı delile dayanmadığından %30 oranında hakkaniyet indirimi yapmak gerekmiş, miktarı hükme esas alınan bilirkişi raporuyla belirlenen bu alacağın ödendiği davalı tarafından ispatlanamadığından, davacının UBGT ücreti alacağı talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.’’ demiştir.

2.1. Mahkeme bu beyanlarında hatalıdır. Çünkü davacı, müvekkil şirkete karşı olan iddialarını kanıtlamak için kullandığı tanıkların da işbu davayla birebir aynı davaları bulunmaktadır. Bu nedenle bilirkişinin hatalı tanık beyanlarına dayanarak hazırladığı ……………….. tarihli bilirkişi raporu Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre hukuka aykırı olmuştur. Dosyada dinlenen davacı tanığın işverene karşı davasının olması halinde lehine menfaat oluşturacak beyanlarına itibar edilemez. Bu durum ücret için tanığın beyanına itibar edilemeyeceğinin Yargıtay tarafından da kabul edildiği bir durumdur. Dinlenen davacı tanığının müvekkil şirketle aynı konuda davası bulunmaktadır. Buna ilişkin YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ 2017/4953 e. 2018/5405 k. Sayılı ilamını ekte sunuyoruz. Bu ilamda

2-Somut uyuşmazlıkta; davacı dava dilekçesinde, fazla mesai yaptığını, hafta tatillerinde ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia etmiş ve iddiasını ispat amacıyla tanık deliline dayanmıştır. Ancak dinlenen davacı tanıkları da davalı işverene karşı, aynı konuda dava açan kişiler olup, husumetli tanıklardır. Fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretleri husumetli tanık beyanı dışında başka bir delil ile de ispatlanamadığından, bu alacak kalemlerinin reddi yerine, kabulü hatalıdır.

3-Hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. “şeklindeki kararı gayet açıktır. Bilirkişi raporunda Fatih Pıhtılı isimli tanığın beyanlarına değinilmiş ve bu beyanlar doğrultusunda rapor düzenlenmiştir. Söz konusu tanığın müvekkilimize karşı davası bulunmaktadır. Davacı tanığı ……………………… müvekkilimize karşı …………….İş Mahkemesinin ……………… Esas sayılı dosyasında davacı konumundadır. Görüleceği üzere ……………. açık ve net bir şekilde müvekkil şirkete karşı husumeti bulunmaktadır ve bu nedenle bu kişinin yapmış olduğu tanıklığa Yargıtay içtihatları doğrultusunda itibar edilmemesi gereklidir.

2.2.   Aşağıda sunacağımız Yargıtay kararları da bu yöndedir. Davacı işçinin genel tatil günlerinde, resmi ve dini bayram tatillerinde çalıştığı hususu yazılı belgelerle ispat edilememiştir. Ayrıca dosya içerisinde olan bilirkişi raporunda hafta tatili günlerinde tır trafiği yasak olduğu için Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir (Yargıtay 9.HD 2011/7424 E. 2013/13347 K.) denmiştir. Devamında ise yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir, yazılıdır. Ve hafta tatili hesap bölümünde hafta tatili ücreti talebinin reddi gerekirken kabulüne ilişkin Yargıtay 22.HD’sinin 2017/25569 E. 2019/21644 K. Sayılı bozma kararı mevcuttur. Yazılı bütün bu hususlara rağmen yazılı delil olmadan sadece bir tanık beyanı ile ki o tanık davacının çalışma şartlarını bilmesi imkansız bir tanık olmasına rağmen UBGT ücreti hesaplanmıştır.  Bütün bu lehe hususlara rağmen dosya içerisinde bilirkişinin bu hesaplamayı yapması ve kararın hatalı bilirkişi raporuna ve husumetli tanığa göre verilmesi hakkaniyete aykırıdır. Davacı UBGT günlerinde çalışmamıştır ve bu ücreti hak etmemiştir.

2.3.   UGBT alacağı dosya içerisinde hazırlanan raporda yurda giriş çıkış tarihleri baz alınarak hesaplanmıştır. Yine ortada somut delil bulunmamaktadır. Davacı işçi yurtdışı seferine çıktığı vakit UBGT günlerinde çalıştığına ilişkin her hangi bir bilgi ve belge yoktur. Yoruma dayalı hazırlanan raporda hesaplanan UBGT ücret alacağını hak etmediği halde mahkeme bu ücreti hak ettiğini varsayarak karar vermiştir. Biz dosya kapsamında tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere şirket prensipleri dahilinde sefere çıkan bütün şoförlerin UBGT günlerinde çalışma durumu söz konusu olmamaktadır. Evrak işlerine bakan tanık Mehmet Tekin davacının çalışma saatleri ve günlerini açıklamıştır. UBGT’lerde ve arefe günleri – dini bayramlarda çalışma durumu söz konusu değildir. Bu itibarla davacının UGBT alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü kararı haksız olup bozulması gerekmektedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2004/5403 E. 2004/24700 K. sayılı 02.11.2004 tarihli ilamında “Davacı işçi kötü niyetli olarak iş sözleşmesinin sona erdirildiğine dair iddiasını tanık beyanları ile ispata çalışmıştır. Bu konuda dinlenen davacı tanıklarından ikisi aynı sebeplerle işten çıkarıldıklarını ileri sürmüşlerdir. Bu nedenle, bu davanın kabul yönünde sonuçlanmasında menfaatleri bulunmaktadır. Böyle olunca, bu tanık anlatımlarıyla sonuca gidilmesi doğru olmaz.”

Yukarıda sunulan Yargıtay kararına göre de MÜVEKKİL DAVALI İLE HUSUMETLİ OLAN VE DAVASI BULUNAN TANIK ………………………… beyanları kesinlikle esas alınmaması gerekmektedir. YARGITAY BUNU DOĞRU BULMAMIŞTIR. Bu beyanlara göre hazırlanan raporda hatalıdır. Bütün bu sebeplere dayalı verilen karar haksız olup bozulması bu yönden bozulması gerekmektedir.

3. Yukarıda açıklanan nedenlerle işbu davayı istinaf incelemesine taşıma zarureti hasıl olmuştur. İtirazlarımız doğrultusunda dosyanın usulden ve esasen incelenerek Davanın Reddi yönünde yeniden hüküm tesis edilmesini talep etmekteyiz.

SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

• Öncelikle Tehiri İcra talebimiz kabul edilerek istinaf incelemesi sonuçlanıncaya kadar mahkeme kararının uygulanmasının geriye bırakılmasına,
• İstinaf talebimizin kabulüne,
• Hatalı ve hukuka aykırı … İş Mahkemesinin … KARAR, … tarihli gerekçeli kararının kaldırılmasına ve delillerimiz de toplanmak suretiyle yeniden esas hakkında taleplerimiz doğrultusunda davacının davasının reddine,
• Şayet davanın reddine karar verilmemesi halinde Yerel mahkemenin KABUL kararının BOZULMASINA,
• Yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacıya tahmiline,

Karar verilmesini Müvekkil adına saygıyla talep ederiz.

DAVALI VEKİLİ