ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ’NE
Gönderilmek Üzere,
ADANA 4. İŞ MAHKEMESİ HAKİMLİĞİ’NE
-TEHİRİ İCRA TALEPLİDİR-
ESAS NO : ………….
KARAR NO :…………..
İSTİNAF TALEBİNDE
BULUNAN DAVALI :
VEKİLİ :
DAVACI :
VEKİLİ :
KARAR TARİHİ :
İSTİNAF BAŞVURU
TARİHİ :
KONU : ……………..Mahkemesi ……………… Tarihli, ……………. E., Sayılı kararının istinaf incelemesi sonucunda bozulması talebemizdir.
AÇIKLAMALAR :
Müvekkil şirket aleyhine açılan kıdem tazminatı, eksik ödenen ikramiye alacağı, dini ve milli bayram ve genel tatil çalışma alacağı, fazla mesai alacağı, yıllık izin ücreti alacağı ve kanuni rehin hakkı tesisi talepli dava ………….. tarihinde açılmıştır. Yargılama sonucunda, ……………. karar verilmiştir. Davacı ……….. kıdem tazminatına, ………….. yıllık izin ücreti alacağına, …………..fazla mesai alacağına…………. genel tatil ücreti alacağına ve davalı şirket gemisi …………………… üzerine kanuni rehin hakkı tesisine karar verilmiştir. Davacı tarafın ikramiye alacağı talebi reddedilmiştir. Hukuka aykırı verilen kararın kabulü mümkün değildir. Şöyle ki,
A)USULE KARŞI İTİRAZLARIMIZ
1.Bilirkişi raporu dikkate alınmamıştır. Dosya hakimi bilirkişi delilini dikkate almadan eksik inceleme ile karar vermiştir.
Öncelikle gemi adamı hizmet sözleşmeleri gereğince, gemi adamı aylık maktu ücreti içerisine fazla mesai alacağı ve genel tatil alacağı dahildir. Fazla mesai alacağı ve genel tatil alacağı her ay peşinen davacıya ödenmiştir, aylık maktu ücrete fazla mesai ve genel tatil ücretinin dahil olduğu dosya delilleri içerisinde yer alan sözleşmeler ile sabittir.
Bilirkişi raporu hukuki dayanaklar ile destenmiş olmasına karşın delil olarak dikkate alınmamıştır. HAKİM GEREKÇELİ KARARINDA BİLİRKİŞİ RAPORUNU HANGİ SEBEPLER İLE DİKKATE ALMADIĞINI AÇIKLAMAMIŞTIR. EKSİK İNCELEMEYE DAYALI KARARIN KABULÜ MÜMKÜN DEĞİLDİR.
2.Hukuk Yanlış Tayin Edilmiştir.
Davacı tarafın çalışmış olduğu ……… gemisi ………. bayrak siciline kayıtlı olup yabancı bayraklı gemidir. Deniz İş Kanunu madde 1/1: “Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonilatoluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemiadamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır.
” gereğince Türk Bayraklı gemide çalışan gemi adamları Deniz İş Kanunu’na tabidir.
Yargıtay 20.HD 2016/9977 E., 2016/9950 K. Sayılı Karar;
“…854 sayılı … İş Kanununun 1. maddesine göre “Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonalitonluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemiadamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır” denilerek, .. İş Kanununun kapsamı belirlenmiştir. Gemiler aracılığı ile yapılan deniz taşıma işleri ayrı bir Kanuna tabi olduğundan 4857 sayılı İş Kanununun kapsamı dışında bırakılmıştır. Gemi yabancı ülke bayrağı taşıyor veya gemi Türk bayraklı olsa bile yüz grostonlitonluk değil ise bu gemide çalışanlar hakkında …. İş Kanunu uygulanmayacaktır. İş ilişkisine dayalı bir uyuşmazlıkta işçi deniz taşıma işinde çalışır, ancak çalıştığı gemi … İş Kanunu kapsamında kalmaz ise uyuşmazlığın Borçlar Kanunu hükümlerine göre genel mahkemede çözümleneceği açıktır.
Somut olayda; davacının çalıştığı gemi … bayrağı taşımakta olup, … İş Kanunu hükümleri uygulanamayacaktır. Bu durumda uyuşmazlığın TBK’nın 393 ve devam eden maddelerinde düzenlenen hizmet sözleşmesinden kaynaklandığından davanın … 18. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp, sonuçlandırılması gerekmektedir…”
Yargıtay kararları ve kanunda görüleceği üzere yabancı bayraklı gemide çalışan gemi adamı için Türk Borçlar Kanunu hükümleri gereğince hukuk tayin edilmelidir.
İşbu davada bahsi geçen sebep ile Türk Borçlar Kanunu uygulanması gerekli iken bu husus mahkeme tarafından dikkate alınmamış olup eksik ve yanlış inceleme ile karar verilmiştir. Örneğin, davacı tarafın Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde değerlendirildiğinde kıdem tazminatı talep etme hakkı dahi yokken kıdem tazminatına hükmedilmesi hukuka aykırıdır, kabulü mümkün değildir.
B)ESASA İLİŞKİN İTİRAZLARIMIZ
1)Davacını fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağı yoktur. Davacı lehine fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağına hükmedilmesi hukuka aykırıdır.
Müvekkil şirket ile davacı arasında akdedilen sözleşme, belirli süreli gemi adamı sözleşmesidir. Gemi adamı sözleşmelerinde, aylık maktu ücret içerinde fazla mesai ve genel tatil ücreti dahildir ve aylık ücreti ile gemi adamına ödenmiştir. GEMİ ADAMI SÖZLEŞMELERİNDE, FAZLA MESAİ ÜCRETİ VE GENEL TATİL ÜCRETİ TEAMÜL VE UYGULAMA GEREĞİ AYLIK ÜCRETİN İÇERİSİNE DAHİLDİR. YARGITAY TARAFINDAN DA BU HUSUS KABUL EDİLMİŞ, YERLEŞİK UYGULAMADIR.
2)Kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti yanlış hesaplanmıştır.
Dosyaya sunulan gemi adamı sözleşmelerinden de görüleceği üzere, davacını AYLIK MAKTU ÜCRETİ İÇERİSİNE FAZLA MESAİ ALACAĞI VE GENEL TATİL ÜCRET ALACAĞI DAHİLDİR. Davacının son tarihli sözleşmede aylık maktu ücreti …….. olarak belirlenmiştir. Ancak yukarıda bahsi geçtiği üzere, ……… İÇERİSİNE ……….. BEDELİNDE FAZLA MESAİ VE ……… BEDELİNDE GENEL TATİL ÜCRETİ DAHİLDİR. Dosyada mübrez ………. tarihli gemi adamı iş sözleşmesi ile durum sabittir. Hal böyle olunca işçilik alacaklarının, fazla mesai ve genel tatil alacağı dahil edilmiş ücretten hesaplandığı ortadadır. İşçilik alacaklarının aylık maktu ücretten, fazla mesai ve genel tatil ücreti çıkarılması ve sonuç olarak alacak kalemlerinin …… aylık maktu ücret üzerinden hesaplanması gerekli iken ………… üzerinden hesaplama yapılması hukuka aykırıdır, kabulü mümkün değildir.
Ancak işbu dosyada mahkeme, asıl ücrete dahil fazla mesai ücreti ve genel tatil ücretini asıl ücretten DIŞLAMADAN kıdem tazminatını hesaplamıştır. Yanlış ücrete dayalı yapılan kıdem tazminatı müvekkil için hak kaybına neden olmaktadır, yanlış tayin edilen hukukun kabulü mümkün değildir.
3)Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, eksik ve hatalı kararın kabulü mümkün değildir. Davacı yan lehine hükmedilen fazla mesai ve genel tatil alacağı ödenmiştir. Kıdem tazminatı ücreti hesabına fazla mesai ve genel tatil ücreti dahil edilmiştir. Kıdem tazminatı alacağına fazla mesai ve genel tatil ücretinin dahil edilmesi hukuka aykırıdır, yanlış kararın bozulması gereklidir.
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda izah edilen ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle,
Öncelikle TEHİRİ İCRA TALEBİMİZİN KABUL EDİLEREK İstinaf incelemesi sonlanıncaya kadar MAHKEME KARARININ UYGULANMASININ GERİ BIRAKILMASINA,
……. Mahkemesi’nin ………. karar tarihli, ……….. E., …………… K. Sayılı kararının İstinaf incelemesi sonucunda kaldırılarak, yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın REDDİNE,
Yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerine bırakılmasına, davalı vekili “…………..” vekili lehine vekalet ücretine takdir edilmesine karar verilmesini arz ve talep ederiz.
Davalı Vekili
