İdare Mahkemesi Savunmaya Cevap/Cevaba Cevap Dilekçesi

Son Güncelleme Tarihi

İdare Mahkemesi Savunmaya Cevap/Cevaba Cevap Dilekçesi -1-


ADANA 1. İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA

                                                                                                       DURUŞMA TALEPLİDİR

Dosya No                            :   2019/… Esas

Savunmaya Cevap

Veren Davacı                     :  

Vekili                                    :  Avukat Saim İNCEKAŞ

Karşı Taraf                          :   SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Vekili                                    :  

Konu                                     :   Davalı idarenin 1.savunma dilekçesine cevabımızdan ibarettir.

Savunmanın Tebliği         :   X

CEVAPLARIMIZ

Davalı idare, savunma dilekçesinde, yönünden davanın süresi içerisinde açılmadığı, esas yönünden ise davacının 5434 sayılı Kanun kapsamındaki çalışmasının kıdem tazminatını ödemeyi gerektirecek şekilde sonlanmadığı, bu nedenle dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi istenilmektedir.

Davalı idare savunma dilekçesinde; farklı sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmet sürelerinin 2829 s. Kanun hükümleri uyarınca birleştirilmek suretiyle Emekli Sandığından aylık bağlanan davacının, KHK hükümleri ile görevine son verilmiş olması ve bu nedenle Sandığa tabi olarak geçen hizmetinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermemiş olması nedeniyle, 5434 s. Kanunun 6270 s. Kanunla değişik 89/2 nci maddesi uyarınca ikramiye ödenmesine olanak bulunmadığı, bu nedenle dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi istenilmiş ise de; bu konuyla ilgili olarak gerekli açıklamayı dava dilekçemizde geniş olarak yapmış olduğumuz için konuyu yeniden tafsilatlı olarak ele alma gereği duymuyoruz.

İnsanların hayat boyunca yaşam kalitesini etkileyen en önemli unsur sosyal güvence içinde olmaktır. Sosyal güvenlik, insanların gelirlerine bakılmaksızın toplum huzurunu ve refahını bozan sosyal tehlikelerin verdiği zararlardan “insan hakkı” ve esas itibariyle de “devlet görevi” olarak primli ya da primsiz sistemlerin kullanılması, kişilerin sosyal tehlikelerin zararlarından kurtarılma güvencesidir. Bu doğrultuda ülkemizde sosyal güvenlik hakkı, Anayasamızın 60 ıncı maddesindeki “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hüküm ile açıkça ortaya konmuştur.

Müvekkilime, farklı sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmet süreleri birleştirilmek suretiyle aylık bağlanıp bağlanmadığını BİLEMEMEKLE BİRLİKTE, müvekkilimin Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmet süresinin tek başına Sandıktan aylık bağlanmaya yeterli olması, başka bir anlatımla, hizmet süreleri birleştirmeye tabi tutulmamış olsa dahi, Sandıktan aylık bağlanabilecek konumda bulunması karşısında, Sandığa tabi hizmetinin ne şekilde sona ermiş olmasına bakılmaksızın, 5434 s. Kanunun 89/1 inci maddesi hükmü uyarınca, ikramiye ödemesinden YARARLANDIRILMASI GEREKMEKTEDİR.

Zaten aynı konuyla ilgili olarak açılan davalarda Ankara İdare Mahkemelerince davalı idarenin savunmasına itibar edilmeyerek yukarıda belirtilen gerekçe ile idari işlemlerin iptaline karar verildiği ve bu kararların derecattan gererek kesinleştiği gözlendiğinden dava dilekçemiz ekinde dosyaya ibraz ettiğimiz EMSAL YARGI KARARLARI ÇERÇEVESİNDE DAVAMIZIN SONUÇLANDIRILMASINI TALEP EDİYORUZ.

SONUÇ VE TALEBİMİZ;

Yukarıda açıkladığımız ve mahkemenizce re’sen dikkate alınacak sebepler çerçevesinde, davalı idarenin savunmasına itibar edilmeyerek haklı davamızın kabulü ile hukuka ve usule aykırı olan dava konusu işlemin İPTALİNE karar verilmesini, yargılamanın DURUŞMALI yapılmasını, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı idareye yükletilmesini vekaleten arz ve talep ederiz. (tarih)

                                                                                                                                       Davacı

İdare Mahkemesi Savunmaya Cevap/Cevaba Cevap Dilekçesi -2-


X İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA

 

DOSYA NO                          : 2018/…Esas

DAVACI                               : 

DAVALI (Karşı Taraf)       : … Bakanlığı

VEKİLİ                                 : Av.

DİLEKÇE KONUSU          : Davalı idarenin, dava dilekçesine karşı sunmuş olduğu savunma (cevap) dilekçesine karşı cevapları içerir dilekçenin sunulmasından ibarettir.

 

SAVUNMA (Cevap) DİLEKÇESİNİN

TEBLİĞ TARİHİ               

 

AÇIKLAMALARIMIZ      :

………….. Kurumunda …. olarak görev yapmakta iken, …/…/…. tarih ve … (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren … sayılı Olağanüstü Hal (OHAL) Kapsamında Bazı Tedbirlerin Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) “Kamu Personeline İlişkin Tedbirler” başlıklı birinci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ekli (1) sayılı listede ismimin yer alması nedeni ile hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevimden çıkarıldım (ihraç edildim). Bu ihraç işlemine karşı, yasal süresi içerisinde, 685 sayılı OHAL KHK’sı uyarınca kurulan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna, hukuka ve yasalara aykırı olarak tesis edilen bu ihraç işleminin geri alınması ve uğradığım tüm maddi ve manevi zararların giderilmesi talebi ile başvuruda bulundum.

Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu, …/…/…. tarih ve 2018/… sayılı kararı ile başvurumun reddine karar vermiştir. Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun bu ret kararına karşı yine yasal süresi içerisinde 685 sayılı OHAL KHK’nın 11. Maddesi gereğince Sayın Mahkemenizde işbu davayı açtım. Açılan bu davaya karşılık, davalı idare 18.05.2018 tarihinde sunmuş olduğu savunma (cevap) dilekçesinde; 15 Temmuz darbe girişimi ve sırasında yaşanan olayları, akabinde ilan edilen OHAL ve bağlantılı olarak çıkarılan KHK’ları, “FETÖ/PDY”nin amacını, stratejisini, yapısını ve faaliyetlerini, “FETÖ/PDY”ye ilişkin yürütülen soruşturma ve kovuşturmaları, Milli Güvenlik Kurulu’nun “FETÖ/PDY” hakkındaki değerlendirilmelerini ve konular ile bağlantılı kanun ve KHK maddelerini belirttikten sonra, hakkımda Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun yaptığı değerlendirilmelerle aynı olmak üzere; ‘Bylock’ programının kullanıcısı olduğum, 2004-2007 yılları arasında ‘örgüte’ müzahir …de çalıştığım, “FETÖ/PDY”yle aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesi ile kapatılan Cihan Medya Dağıtım A.Ş.’ye … ödeme yaptığım, … …. Ağır Ceza Mahkemesinde terör örgütüne üye olma suçlamasıyla yargılandığım belirtilmiştir. Davalı idare bu gerekçelere dayanarak da davanın reddini talep etmiştir.  (YEŞİL RENKLİ TESPİTLER, İDARENİN SİZE VERMİŞ OLDUĞU CEVAPLARDAN FARKLI İSE KENDİNİZE GÖRE UYARLAMANIZ GEREKMEKTEDİR.)

Davalı idarenin vermiş olduğu bu savunma (cevap) hukuken kabul edilebilir değildir. Aynı gerekçelere sığınılarak verilmiş Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı da ulusal ve uluslararası hukuk tarafından korunan temel birçok insan haklarını bariz şekilde ihlal etmektedir ve hukuk güvenliği ve hukuk devleti ilkeleri ile telifi kabil hiçbir tarafı yoktur. Bu sebeple dava dilekçemizde ve davalı idarenin vermiş olduğu savunma (cevap) dilekçesine karşı sunacağımız aşağıdaki beyanlarımız dikkate alınarak talebimiz gibi karar verilmesi saygı ile arz ve talep olunur.

  1. KAMUDAN İHRAÇ EDİLMEME YAPILAN GEREKÇE VE DAVALI İDARENİN SAVUNMASI HUKUKEN KABUL EDİLEMEZ  

Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun ve davalı idarenin sunmuş olduğu savunmada kamudan ihracıma ilişkin yapılan gerekçelere karşı cevaplarım şöyledir;

  1. Bylock programı kullanıcısı olduğum iddiası; Bu iddiaya karşılık öncelikle aşağıda (V. Bölüm) Bylock programının yasal yollardan elde edilmediği, Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilmesi gereken tedbirlere aykırı olarak elde edilip kullanılmaya çalışıldığı, bu haliyle hukuka aykırı delil olduğu, hiçbir adli ve idari soruşturma işlemlerinde kullanılamayacağı belirtilmiştir.

Ayrıca kamudan ihracıma sebep olan KHK, …/…/…. tarih ve …(Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren … sayılı KHK’dır. Henüz o vakit Bylock programını kimler tarafından kullanıldığı tam olarak bilinmez ve gerekli içerik tespitleri yapılamazken, benim aktif olarak kullandığım iddiası kabul edilemez.

İdari eylemin tesis edildiği anda soruşturma makamlarının yasal olarak temin etmediği ve doğruluğu konusunda yeterli bilgiye sahip olunmayan bir husus sonradan, geriye dönük olarak gerekçe yapılamaz.

  1. …de çalıştığım iddiası; 2004-2007 yılları arasında …de çalışmış olmam kamudan ihracıma gerekçe yapılmıştır. Bunun kabul edilebilir hiçbir tarafı yoktur. … de belirli süre işçi olarak çalıştım ve çalışmalarımın karşılığı olarak ücret aldım. Ulusal yasalara uygun olarak kurulmuş ve faaliyetlerini devam ettirmiş (en azından benim çalıştığım süreler içerisinde) bir işyerinde maaş karşılığı çalışmak olmak yasadışı bir eylemmiş gibi gösterilmiştir.

Bir vatandaş olarak hangi işverenin yasadışı ve işlemler içerisinde olduğunu bilmeme imkan yoktur. Kaldı ki böyle bir durum olması karşısında adli soruşturma makamları vardır ve gerekli soruşturmaları başlatması beklenir. Aksi, yani devletin yasadışı işverenler hakkında hiçbir işlem yapmadan beklemesi ve kimlerin çalıştığını tespit edip, çalışanları cezalandırılması; hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Bu davranış açıkça devletin vatandaşlarına tuzak kurup, tuzağa düşmelerini beklemesidir.

  • Cihan Medya Dağıtım A.Ş.’ye ödeme yaptığım iddiası; “FETÖ/PDY”yle aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesi ile kapatılan Cihan Medya Dağıtım A.Ş.’ye …-TL ödeme yapmış olmam kamudan ihracıma gerekçe yapılmıştır.

Yine davalı idare vatandaş olarak bir bireyden beklenemeyecek araştırma ve soruşturmayı yapmayı beklemektedir. Yasal olarak faaliyetlerine devam ettiği süre içeri herhangi bir kuruluştan ücreti karşılığında mal veya hizmet aldıktan sonra hukuki yaptırımlara tabi tutulmak öngörülebilir bir durum değildir.

Sözü geçen kuruluşun yasalara aykırı faaliyetleri, herhangi bir örgüte aidiyeti, iltisakı veya irtibatı var idiyse vatandaş olarak ve hukuken beklentim soruşturma makamlarının gerekli soruşturma işlemlerini başlatarak benim o kuruluştan mal veya hizmet almamın önüne geçilmesi ve bu konu hakkında kamuoyunun aydınlatılmasıdır.

  1. Hakkımda terör örgütüne üye olmam gerekçesi ile dava açılmış olması; Davalı idarenin savunma (cevap) dilekçesinde aynen “UYAP’tan temin edilen bilgilerde; başvurucu hakkında Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesinde 2017/210 esas numaralı kovuşturmanın silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla yargılanmasının devam ettiği, Davacının kurumu tarafından Komisyon’a intikal ettirilen personel bilgi dosyasında başvurucu hakkında adli soruşturmanın devam ettiği anlaşılmıştır (…) Davacı hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla kamu davası açılmış olması ile iddianamede belirtilen tespit ve olgulara göre davacının FETÖ/PDY ile irtibatı ve iltisakı olduğu anlaşılmaktadır. (…)” ifadeleri geçmektedir. Davalı idare sırfı bir kamu davasının açılmış olmasını kesin delil saymış ve kendiliğinde hükmünü vermiştir. Maalesef bu ifadeler masumiyet (lekelenmeme) karinesinin en ağır ihlalini oluşturmuştur.

Masumiyet (Lekelenmeme) Hakkı, ilk kez 1789 tarihli Fransız Kişi ve Vatandaş Hakları Bildirgesinde yer almış en temel insan haklarındandır. Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun başvurumun reddinde ve davalı idarenin savunmasında ileri sürdüğü bu gerekçe, belki de 1789 yılın dan beri bu hakkın ihlalinin en ağır halini oluşturmuştur.

Hakkımda karara bağlanmış ve kesinleşmiş hiçbir adli ve idari soruşturma-kovuşturtma yokken, hakkımda açılan davaların bile bu dilekçelerde yer alması başlı başına bu hakkın ihlalini oluşturur. Kaldı ki ihraç olduğum tarih itibari ile hakkımda açılmış dava dahi yoktur.

Bir işlem tesis eden idare, tesis ettiği işleme ait bir gerekçesi olması ve bu gerekçe işlemi tesis ettiği andaki şartlara uygun olması gerekir. Aksi idarenin keyfi hareket ettiğini gösterir.

Herhangi bir sendika veya derneğe üye olduğum, dernek organizasyonunda yapılan faaliyetlerine katıldığım, üyelik nedeniyle üyelik aidatı ödediğim veya Kimse Yok Mu? gibi yasal derneklere bağış yaptığım iddiası kamu görevinden çıkarılmama dayanak yapıldığında, bu durum barışçıl örgütlenme özgürlüğüne müdahale oluşturur. Yukarıda özel hayata saygı hakkına müdahaleye ilişkin belirtilen aynı gerekçelerle yasal dayanaktan yoksun olan bu müdahale örgütlenme özgürlüğünü (AİHS m. 11) ihlal etmiştir.

Kamu görevinden çıkarılmama herhangi bir iletişim aracını kullanmam veya akıllı telefonuma kamuya açık bir uygulamayı indirmem gerekçe gösterildiğinde, mahkeme kararı olmadan, 1 yıldan fazla süre ile geriye gidilerek (İç hukuka göre bir yıldan fazla süre ile bu tür bilgiler saklanamaz ve yasal dayanak olamaz.) yasa dışı olarak telefon bilgilerim araştırılıp özel bilgilerim ele geçirilerek fişlendiğim için, suç oluşturan bu müdahale de yasal dayanaktan yoksun olup haberleşme özgürlüğünü (AİHS m. 8)  ihlal etmiştir.

Kamu görevinden çıkarılmama evimde bulunan veya okuduğum kitap ve yazılı bazı eserler ile bazı gazete ve dergilere abone olma iddiası dayanak yapıldığında, bu durum ifade özgürlüğüne açık bir müdahale oluşturur. Bugüne kadar okuduğum kitap ve eserler ile gazete ve dergilerin hiçbirinin içeriğinde şiddeti teşvik eden, şiddet içeren, ayrımcılığa dayalı yabancı düşmanlığı ve ırkçılık ile kin ve nefret söylemi yer almamaktadır. Ayrıca bir kişinin bir gazeteye abone olduğu için, abonelik ücretini (ödendiği/işlendiği zaman) yasal bir şirket olan Cihan Medya Dağıtım A.Ş. isimli şirkete ödemesi OHAL Komisyonu kararına dayanak yapıldığında da basın özgürlüğü ihlal edilmiş olur; zira bu durumda esas itibariyle bir gazeteye abonelik cezalandırılmaktadır. Tamamı ifade özgürlüğünün kapsamında ve koruması altında olan eserleri bulundurma, okuma veya abone olma nedeniyle cezalandırılma, bilgiye ve habere erişme hakkını, ifade ve basın özgürlüğünü ihlal etmiştir (AİHS m. 10). Türkiye Cumhuriyeti Avrupa Konseyine yaptığı bildirimde OHAL durumunda dahi ifade özgürlüğünü askıya almayacağının teminatını vermiştir. Kaldı ki, OHAL’e neden olan olaylar ile bu dilekçenin hazırlandığı tarih arasında on sekiz aydan fazla bir süre geçmiş olup, darbe girişimi tamamen bastırıldığı için artık olağanüstü halin gerekleri kalmamıştır.

Kamu görevinden sürekli olarak çıkarılmama Bank Asya isimli bankada hesabımın olması, bu bankanın verdiği kredi kartını kullanma ya da bu banka aracılığıyla başkalarına havale yapmış olma veya bu bankaya para yatırma dayanak gösterildiğinde, bu durum mülkiyet hakkım ile özel hayata saygı hakkıma müdahale oluşturur. Keyfiliğin olmadığı bir hukuk devletinde devletin bankacılık faaliyetlerinde bulunmasına izin verdiği bir bankada işlem yapma ya da para yatırma suç olarak gösterilemez. Yasal olarak bankacılık işlemleri yapmasına devletin izin verdiği bir bankada hesap açma veya para yatırma, işlendiği zaman yasal olan bir faaliyet olup, suçlamalara dayanak gösterilmesi kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini açıkça ihlal eder. OHAL Komisyonu kararlarında, “Başvurucunun … Bank Asya’da bulunan hesabına örgüt liderinin talimatı doğrultusunda finansal destek mahiyetinde para yatırdığıiddia edilmektedir. Benim herhangi bir örgüt liderinin talimatına uyarak bahse konu bankaya para yatırdığım iddiası hiçbir somut delile dayanmayan, tamamen temelsiz bir çıkarım olup, talimat alarak bankaya para yatırdığımı gösteren en küçük kanıt da yoktur. Ben ne örgüt liderinin talimatından haberdarım; ne de talimatla para yatırdığımı gösteren en küçük kanıt söz konusudur. “Örgüt liderinin talimatıyla” para yatırma, sadece bir iddiadan ibarettir. Somut olayda AİHS’nin 6. maddesi anlamında kişiye karşı yöneltilmiş bir suçlama bulunduğu için (AİHM, Engel and others v. The Netherlands, Öztürk v. Germany), ceza yargılaması söz konusudur. Ceza yargılamalarında iddia, müddei tarafından ispatlanmak zorundadır. Ceza yargılamalarında tevil ya da çıkarım (supposition) yapılarak hüküm kurulamaz. Sadece kendi iradem ile söz konusu bankaya para yatırdım veya bu bankada hesap açtım. Hukukta çıkarıma dayalı olarak kişilere ceza verilemez; talimatla para yatırıldığı iddiası son derece ağır bir iddia olup, bu iddianın maddi gerçeği yansıttığını gösteren somut hiçbir kanıt yoktur. Kaldı ki, yasal bir işlem nasıl yapılırsa yapılsın suça dayanak gösterilemez. Çünkü işlemin kendisi yasaldır; yasaların izin verdiği işlemleri yapmakla kişiler suç işlemiş gösterilemez. Yasal faaliyetler, adı üstüne “yasal” olup, yasaların cezai müeyyide ile yasakladığı “suç” olamaz. Suç, toplumun tamamının en temel insani değerlere aykırı gördüğü ve kanunla suç olarak düzenlenmiş, yasaklanmış, “yasal olmayan” eylemlerdir. Kanunun yasal saydığı işlemler, başka birilerinin talimatıyla gerçekleştirilmiş dahi olsa suç olamaz. Örneğin Abdullah Öcalan’ın bir akrabasından, çocuğunu X isimli okula değil de Y isimli okula göndermesini istemesi ve söz konusu kişinin de çocuğunu Y isimli okula göndermesi hiçbir suçun kapsamına girmez; zira Milli Eğitim Bakanlığına bağlı bir okula çocuğunu gönderme eylemi, başkalarının isteği ya da talimatıyla da olsa yasal bir faaliyet olup suç kapsamında değerlendirilemez. Sonuç olarak, bankaya para yatırma gibi tamamen yasal bir faaliyetin suç olarak gösterilip bana yaptırım uygulanmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmayıp, bu nedenle hem mülkiyet hakkım hem de özel hayata saygı hakkım ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ihlal edilmiştir.

Kamu görevinden çıkarılmama önceden “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen yapıya mensup kişilerce kurulmuş özel bir okula, kreşe ya da dershaneye çocuklarımı göndermem, bu kişilerin organize ettiği Türkçe Olimpiyatlarına katılmam ve/veya yurt dışında açılan okulları ziyaret etmem ya da yurt dışına seyahatte bulunmam gibi herhangi bir iddiaya dayanıldığında bu durumda eğitim hakkım ve özel hayata saygı hakkıma müdahalede bulunulmuş olunur. Tüm bu faaliyetler de yasaların yasaklamadığı, tamamen yasal faaliyetler olup, eğitim hakkı ile özel hayata saygı hakkının kapsamı ve koruması altındadır. Milli Eğitim Bakanlığının faaliyette bulunmasına izin verdiği bir okula çocuğunu gönderme veya bu okuldan mezun olma tamamen yasal bir faaliyet olup, bu ve benzeri yasal faaliyetlerin terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılması ve cezalandırmaya gerekçe gösterilmesi bahse konu iki hakkı ihlal etmiştir.

İhtiyaç sahibi öğrencilere burs vermem ya da yasal bir derneğe bağış yapmam iddiası kamu görevinden çıkarılmama dayanak yapıldığında, öğrencilere burs vermek hiçbir suçun kapsamına girmeyeceği gibi, sivil toplum faaliyetlerinin ve dolayısıyla örgütlenme özgürlüğünün kapsamında ve koruması altındadır. İşlendiği zaman yasal olan burs verme veya derneğe bağışta bulunma yasal birer faaliyet olup, yasal faaliyetler suçlamaya dayanak yapılamaz. Bu müdahalenin de yasal bir dayanağı olmadığı için örgütlenme özgürlüğü bu durumda da ihlal edilmiştir.

Digitürk gibi dijital yayın platformlarının aboneliğini sonlandırma işleminin terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılması da negatif anlamda bilgiye erişme hakkına müdahale oluşturur. Hiç kimse bir dijital yayın platformuna aboneliğini sonlandırmaktan alıkonulamaz. Abone olma kişinin serbest iradesine dayandığı gibi, aboneliği sonlandırma da kişinin iradesine bağlıdır. Yayın platformu ile arasındaki özel hukuk sözleşmesinin gereklerini yerine getirmek kaydıyla, herkes istediği an aboneliğine son verebilir. Aboneliği sonlandırmanın gerekçesi kimseyi ilgilendirmez. Bu tür bir eylemin gerekçesi sivil itaatsizlik de olabilir; tamamen maddi gerekçeler de olabilir. Tamamen yasal bir faaliyet olan Digitürk veya benzeri abonelikleri sonlandırmanın terör örgütü üyeliği gibi son derece ağır bir suçlamaya gerekçe yapılması, televizyon yayınlarına erişme hakkına müdahale açısından negatif anlamda (bilgiye ve habere dijital yayın platformu aracılığıyla erişmeme hakkı) açık bir müdahaledir. Bu müdahalenin yasal hiçbir dayanağı bulunmayıp, bu nedenle de AİHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

-I- ALTINDA YAZILANLARDAN FAYDALANARAK KENDİ SOMUT DURUMUNUZA İLİŞKİN CEVAPLAR HAZIRLAYABİLİRSİNİZ

  1. Non bis in idem Kuralı ve Kamu Görevine Girme Hakkı (AY m.70)

Şahsım hakkında aynı eylem, faaliyet ve iddialara dayalı olarak bir ceza soruşturması başlatılmış olup aynı konuda ikinci bir yargılama yapılmıştır. OHAL döneminde çıkarılan KHK’lar uyarınca “bir terör örgütüne üye olduğum” gerekçesiyle, bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde kamu görevinden ihraç edildim ve sivil ölüme terk edildim. Özel sektörde de iş bulmam imkânsız hale getirilmiş, 691 sayılı KHK ile arabuluculuk yapmam dahi yasaklanmıştır. Bu karara dayanak yapılan suçlamanın niteliği (terör örgütü üyeliği) ve yaptırımın ağırlığı dikkate alındığında, bu uygulama AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir cezadır (Engel and others v. The Netherlands – Öztürk v. Germany); idari bir tedbir değildir. Sözleşmenin 6. maddesi anlamında bir ceza, Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesi anlamında da ceza olup (Gradinger v. Austria), somut olaya bu son hüküm uygulanır. HSYK kararıyla 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca hâkimlik mesleğinden çıkarılan bir kişinin açtığı davaya dair 4 Ekim 2016 tarihli Danıştay kararı ve aynı konudaki diğer idari yargı kararları ile KHK’lar tarafından doğrudan kamu görevinden çıkarılanların açtıkları davalara dair yargı kararları dikkate alındığında, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarma işlemi yargı denetimi dışında olup kesindir. Zira söz konusu kararlarda, 667 sayılı KHK’nın 3 veya 4. maddesi ile kamu görevinden çıkarma işleminin “geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü bir tedbir niteliğinde” ve “dava konusu işleme karşı yargı yolunun kapalı olduğu”, bu nedenle HSYK kararının nihai (kesin) olduğu açıkça hükme bağlanmıştır. Benzer kararlar doğrudan KHK ile mesleğinden çıkarılanlar için de verilmiştir (Danıştay 5. Dairesi, 4.10.2016 tarih ve 2016/8196E – 2016/4066K ve Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 25.11.2016 tarih ve 2016/5060E – 2016/3998K sayılı kararı). Kısaca, “terör örgütü üyeliği” ile suçlanarak tüm aile fertleri dâhil sosyal hiçbir güvence olmadan yaşamaya mahkûm edilmiş olup sonuçları sivil ölüm oluşturacak şekilde kesin nitelikli bir kararla cezalandırılmış bulunmaktayım (ilk ceza).

 685 sayılı KHK ile kurulan OHAL Komisyonu kanun yolu ile bu KHK’nın 11. maddesi ile tanınan Danıştay’da dava açma hakkının getirilmesi, ilk verilen kararın kesin nitelikli olma özelliğini ortadan kaldırmaz. 685 sayılı KHK, başvurulacak mahkeme bulunmadığı için kabul edilmiştir; birden çok yargı organı arasında, hangisinin yetkili olduğunu netleştirmek için çıkarılmamıştır. Dolayısıyla, kamu görevinden çıkarma kararı kesin olup, bu işleme karşı sonradan başvuru yolunun tanınması, ilk işlemin kesin nitelikli olma özelliğini ortadan kaldırmaz.

Bu kesin cezaya rağmen, hakkımda ayrıca aynı eylemler nedeniyle ceza soruşturması/kovuşturması açılmıştır. Oysa AİHS’ye Ek 7. Protokolün 4. maddesine göre aynı eylem ya da suçlamalar nedeniyle bir kişi hakkında iki ayrı yargılama yapılamayacağı gibi iki ayrı cezaya da hükmedilemez. Bu açıdan AİHM atılı suçu ya da suçlamaları değil, suçlamalara dayanak gösterilen eylemleri dikkate almaktadır (Grande Stevens and others v. Italy, § 277). Dolayısıyla bir kişi aynı eylem ya da faaliyetler gerekçe gösterilerek iki kez yargılanamaz veya iki ayrı cezaya çarptırılamaz. OHAL Komisyonu kararında dayanılan eylemler de dikkate alındığında, davacı aynı faaliyetler nedeniyle hem kamu görevinden sivil ölüm oluşturur şekilde çıkarılmış (ilk ceza) hem de ceza yargılamasına muhatap olmuştur (ikinci yargılama). Belirtilen nedenlerle, somut olaydaki uygulamalar dikkate alındığında, AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol’ün 4. Maddesinde öngörülen non bis in idem ilkesi açıkça ihlal edilmiş olup, bu nedenle de kamu görevinden KHK ile çıkarılma işlemi ve dava konusu OHAL Komisyon kararı iptal edilmelidir. (BU BAŞLIĞI HEM İHRAÇ OLAN HEM DE HAKKINDA DAVA AÇILAN KİŞİLER KULLANMALI)

  • Masumiyet Karinesi İhlal Edilmiştir. (AİHS m. 6/2)

Şahsımın kamu görevinden çıkarılmasına dayanak olan KHK’ya göre, “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan (eklerde yer alan listelerde ismi geçen kamu görevlileri) başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır.” KHK’nın ekindeki listelerde ismime yer verilerek, benim bir terör örgütüne üye olduğum şüpheye yer vermeyecek şekilde kararlaştırılmış, yasa niteliğindeki bir işlemle yargılanmadan cezalandırılmış bulunmaktayım. Hiçbir yargılama yapılmadan, kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadan, şahsım bir terör örgütüne üye olmakla suçlanmış ve mahkûm edilmiştir. Yürütme organının kabul ettiği bir KHK ile terör örgütünün üyesi gösterilerek masumiyet karinesinden yararlanma hakkım açıkça ihlal edilmiştir. Zira Anayasanın 38/4 maddesine göre, “Suçluluğu hükmen (kesin bir yargı kararı ile) sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.”

Anayasanın 15. maddesine göre OHAL durumunda dahi masumiyet karinesinden yararlanma hakkı askıya alınamaz; yasal düzenleme ve KHK’larla kişiler ya da kişi grupları suçlu ilan edilemeyeceği gibi mahkûm da edilemez. Bu durum fonksiyon gaspına yol açar. Anayasaya göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” (AY m. 6/3). Masumiyet karinesinin gerekleri dikkate alındığında, kişileri suçlu gösterme veya mahkûm etme, sadece bir yargısal işlevdir. “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” (AY m. 9). Dolayısıyla yürütme veya yasama organının yargılama yetkisi yoktur. Kişi ya da kişi grupları MGK veya Bakanlar Kurulu kararlarıyla suçlu ilan edilemez; mahkûm olmuş gibi gösterilemez.

Masumiyet karinesinden yararlanma hakkının ihlaline doğrudan OHAL KHK’sı neden olmuştur. Yaşanmış olan bu ihlalin giderilebilmesi için söz konusu KHK’nın hukuki varlığına son verilmesi ve tüm izlerinin, internet dâhil, ortadan kaldırılması gerekir. İhlalin sadece tespit edilerek manevi tazminata hükmedilmesi ile giderilmesi mümkün değildir; söz konusu KHK hukuken varlığını sürdürdüğü sürece ve internet dâhil ihlalin tüm izleri ortadan kaldırılmadığı sürece, bu ihlal devam eden şekilde varlığını sürdürür. Kısaca bu hak ihlali açısından eski hale getirme (restitutio in integrum) için, eş ifade ile ihlalin ortaya çıkmasından önceki şartlara dönüş için gereken her türlü tedbirin alınıp uygulanması gerekir.

Masumiyet karinesi ihlali de OHAL Komisyonuna sunulan dilekçede açıkça ileri sürülmüş olmasına rağmen, Komisyon yaşanmış bu ihlali giderme adına hiçbir inceleme yapmadan başvuruyu reddetmiş olup, bu nedenle de OHAL Komisyonu kararı iptal edilmelidir.

  1. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (AİHS m. 7)

AİHS’nin 7. Maddesine göre, “Hiç kimse işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz.” Anayasanın 38/1 hükmüne göre de, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.”

Tarafıma ceza hukuku anlamında bir suçlama atfedilip, sonuçları son derece ağır bir ceza ile cezalandırıldığım için AİHS’nin 7. maddesi de somut olaya uygulanır. Suçlamalar konusunda ilgili KHK’da herhangi bir gerekçe olmamasına rağmen, tarafıma atfedilen suçlamalara ilişkin eylemlerin tamamı (Aşağıda, “İhlal Edilen Diğer Haklar”), işlendiği/yapıldığı/gerçekleştirildiği tarihte yasaların izin verdiği legal faaliyetler olup, normal bir hukuk devletinde kesinlikle atılı suça dayanak yapılamaz. Eş ifade ile, işlendiği zaman yasal olan “bankaya para yatırma, piyasada özgürce satılan ve hiçbir şiddet unsuru içermeyen bandrollü kitapları bulundurma, derneğe/sendikaya/vakfa üye olma, yasal bir derneğe bağış yapma, yasal bir okula çocuğunu gönderme ve bitirme gibi faaliyetler” daha sonra yapılacak yargılamalarda terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılamaz. Bu konuda yukarıda belirtildiği gibi, “Gülen Hareketi” ilk olarak 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararına dayalı olarak 30 Mayıs 2016 tarihinde Bakanlar Kurulu kararı ile “FETÖ/PDY” ismi verilerek terör örgütü ilan edilmiştir. Bu tarihten önceki yasal faaliyetler, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin gereği olarak, terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak gösterilemez. Ayrıca, ceza kanunlarını geniş ve keyfi yorumlayarak atılı suçla (terör örgütü üyeliği) ilgisi olmayacak şekilde yasal faaliyetleri suç olarak değerlendirip kişilere yaptırım uygulamak da kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal eder (AİHM, S.W. v. The United Kingdom). Somut olayda yasaların suç olarak öngörmediği ve legal olan faaliyetler nedeniyle cezalandırılma AİHS’nin 7. maddesini ihlal etmiştir.

Somut olayda bu hak ihlali de OHAL Komisyonu önünde ileri sürülmüş olmasına rağmen, Komisyon bu ihlal iddiasını da incelemeden başvuruyu reddettiği için, AİHS’nin 7. Maddesi ile Anayasanın 38/1 hükmü uyarınca, söz konusu karar iptal edilmelidir.

  1. Bylock Uygulamasına İlişkin Deliller Hukuka Aykırı Delildir (AY m. 36/6)

OHAL Komisyonunun ret kararlarında, başvurucuların Bylock uygulamasını kullandıkları, bu uygulamanın münhasıran (sadece) örgüt mensuplarınca kullanıldığı, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sırasıyla 24 Nisan 2017 ve 26 Eylül 2017 tarihli kararlarında Bylock uygulamasını kullanmanın tek başına örgütle irtibata yeterli delil olduğu gerekçesine de dayanılmış ve başvurular bu gerekçe ile de reddedilmiştir. Bu hususta aşağıdaki hukuka aykırılıklar yaşanmış olup, bu hukuka aykırılıklar nedeniyle Bylock verilerine dayanılarak karar verilemez.

Anayasanın tüm hükümleri OHAL Komisyonunu da bağlamaktadır. Anayasanın 38/6 hükmüne göre, “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”. Yukarıda belirtildiği gibi, bu hüküm sadece ceza yargılamalarını değil, hukukun tüm dallarını ve disiplin hukukunu da kapsamaktadır. Zira “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağla(r)” (AY m. 11).

Bylock’a ait verilerin ilk olarak MİT tarafından istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirildiği hususunda herhangi bir şüphe yoktur. MİT’in web sitesinden yaptığı resmi açıklamada belirtildiği gibi, Bylock’a ilişkin veriler istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirilmiş olup, MİT Kanununun 6. maddesi uyarınca, istihbari amaç dışında, “bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında ya da disiplin soruşturmasında delil olarak kullanılamaz. Bu husus mutlak bir gerçektir. Bu durum yargı organlarınca da kabul edilmiştir. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi kararında belirtildiği gibi, Bylock sisteminin serveri Litvanya ülkesinde bulunmakta olup, … Bylock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusu ve IP adresleri MİT tarafından satın alınmıştır. Yargıtay 16. CD’nin 24.04.2017 tarihli kararında da bu husus açıkça ifade edilmiştir.

Anlaşılacağı gibi, Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi gibi bazı ilk derece mahkemeleri ile Yargıtay 16. CD. Bylock verilerinin ilk olarak MİT tarafından (Litvanya’dan) satın alma yoluyla elde edildiğine karar vermişlerdir. Bu bir maddi olgu olup ispatı gerekir. Litvanya makamları yaptıkları yazılı açıklamalarda, Bylock verilerinin MİT’e ya da başka bir devlet kurumuna ne resmi makamlarca ne de özel sektör temsilcilerince hiçbir şekilde verilmediğini / satılmadığını açıklamışlardır. Bu durum, delilleri ele geçirme açısından yargı kararlarında belirtilen ilk iddianın maddi gerçeğe aykırı olduğunu ve Yargıtay kararının önemli bir unsurunun gerçek dışı olduğunu, mahkûmiyete esas alınan bu delilin elde edilme usulünün dahi gerçek bilgiye dayanmadığını göstermektedir.

İkinci olarak, Bylock uygulaması, Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime imkân sunan” Whatsapp benzeri bir uygulamadır. Bylock aracılığıyla yapılan iletişim, telekomünikasyon yoluyla yapılan bir iletişim olduğuna göre, bu durumda “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kaydedilmesi ve tespitine dair özel yasal hükümler” somut olayda uygulanır. Bu husustaki özel hükümler, ceza yargılamaları açısından CMK’nın 135. Maddesi, istihbarat hizmetleri açısından MİT söz konusu olduğunda 1983 tarihli MİT Kanununa 2005 yılında özel olarak eklenen MİT Kanunu m. 6/2 ve devamı hükümleridir.

Adli soruşturmalarda delillerin nasıl toplanacağı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) düzenlemiştir. Delillerin hangi organın alacağı karar ya da talimatla ve hangi tedbirler uygulanarak kimler tarafından toplanacağı CMK’da açıkça belirtilmiştir. CMK’nın öngördüğü hükümler dışında toplanmış ya da ele geçirilmiş bulgular, ceza yargılamaları açısından hukuka aykırı delil niteliğindedir. Anayasa’nın 38/6 ve CMK’nın 206, 217, 230 ve 289 maddelerine göre, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin ceza yargılamalarında kullanılması yasaktır. Yukarıda belirtildiği gibi, somut olayda esas itibariyle bir ceza yargılaması söz konusudur.

Bilindiği gibi, MİT bir adli kolluk makamı olmayıp, MİT’in görevlerini düzenleyen 2937 Sayılı Kanunun 4. maddesi sadece önleyici amaçlı görevleri saymaktadır. Adli makamların istemesi durumunda, devlet sırlarına ilişkin suçlar ile casusluk hususundaki bilgi ve belgeleri adli makamlara verme dışında, MİT’in herhangi bir adlî yükümlülüğü de yoktur. Adli kolluk birimleri CMK’nın 164. maddesinde açıkça belirtilmiş olup, bunlar arasında MİT yoktur. MİT bir soruşturma organı olmayıp ceza yargılamaları için delil toplayamaz. 2937 sayılı MİT Kanununun 4/son maddesi uyarınca, aynı Kanunun 4. maddesinde belirtilen görevler dışında MİT’e başkaca görevler de verilemez.

MİT’in yetkilerini düzenleyen 2937 sayılı Kanunun 6. Maddesinin 2. Fıkrasında “… terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde hakim onayına sunulmak üzere MİT müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği, kayda alınabileceği” düzenlenmiştir. Ayrıca, aynı Kanunun Ek-1 maddesi ile, “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bu bilgilerin devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk hariç adlî mercilerce istenemeyeceği” düzenlenmiştir. Kısaca, MİT’in sadece önleme ve istihbari amaçlı bilgi toplama yetkisi bulunup, adli soruşturmalarda kullanmak amacıyla delil toplama yetkisi yoktur. Haberleşme özgürlüğü söz konusu olduğunda, MİT sadece istihbarî amaçlı dinleme, kayda alma, sinyal bilgilerini değerlendirme ve iletişimin tespitinde bulunma yetkisine sahiptir.

Önleyici ya da istihbarî dinleme ya da tespit, 2559 sayılı PVSK’nın Ek 7. maddesinde, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Kanunu’nun Ek 5. maddesinde ve 2937 sayılı MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde düzenlenmiştir. Her üç kanunda da belirtildiği gibi, istihbarî dinlemeler ile elde edilen kayıtların bu amaç (istihbarat amacı) dışında kullanılması mümkün değildir. Bu husus, 2937 sayılı MİT Kanununun 6/6. Maddesinde “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz.” Şeklinde belirtilmiştir. Söz konusu bu düzenlemenin hiçbir istisnası da bulunmamaktadır.

5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktırYargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2011/93 E. – 2011/95 K. Sayılı kararında da yukarıdaki içtihadı teyit eden bir karar verilmiştir: “Önleme dilemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, … ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir.”

Yukarıdaki Ceza Genel Kurulu kararı dikkate alındığında, Türk Hukukunda söz konusu içtihat yerleşik hale gelmiş olup, söz konusu yasal hükümler de dikkate alındığında, bu kural, kolluk, savcılık, ilk derece mahkemeleri, istinaf ve Yargıtay daireleri dâhil tüm soruşturma ve kovuşturma makamlarını bağlar. MİT Kanunu, Jandarma Teşkilat Kanunu ve PVSK’nın bu husustaki hükümleri zaten yoruma gerek duymayacak netlikte açıktır. İstihbarat faaliyetleri çerçevesinde elde edilen bilgiler, bu amaç dışında (örneğin, bir yargılamada delil olarak) kullanılamaz. MİT’in web sitesinden yaptığı resmi açıklamada belirtildiği gibi, Bylock’a ilişkin veriler istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirilmiş olup, MİT Kanununun 6. maddesi uyarınca, istihbari amaç dışında, “bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamaz.

Ancak belirtmek gerekir ki, yukarıdaki Yargıtay kararına ve benzer kararlara konu olan önleme amaçlı iletişimin dinlenmesi ve tespiti sonucu elde edilen veriler, MİT tarafından illegal şekilde değil, legal şekilde, önceden verilmiş hâkim kararına dayalı olarak elde edilmiştir. Oysa somut olaydaki Bylock verileri iç hukuk ve uluslararası hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. Bu durum ve Anayasanın 38/6 hükmü dikkate alındığında, MİT tarafından illegal şekilde ele geçirilmiş Bylock verileri hiçbir yargılamada delil olarak kullanılamaz. MİT’in hâkim kararına dayalı olarak elde ettiği veriler amacı dışında, örneğin ceza yargılamasında kullanılamadığına göre (2973 sayılı Yasa bu durumu emretmektedir.), illegal şekilde elde ettiği veriler hiçbir şekilde kullanılamaz (AY m. 38/6).

Ceza yargılamalarında kullanılacak tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğini gösterme yükümlülüğü soruşturma ve kovuşturma organlarına aittir. Bylock konusunda da, söz konusu verilerin Anayasa, AİHS ve özellikle CMK’nın 135. Maddesine ve MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine uygun olarak elde edildiğini gösterme yükümlülüğü yine kamu makamlarına aittir. Kanuna uygun olarak elde edildiği soruşturma organlarınca açıkça ispatlanamayan her bir delil, illegal şekilde elde edilmiştir. İllegal şekilde elde edilen deliller yargılamada kullanılamayacağı gibi, yasa dışı delile dayalı olarak elde edilen ikrar da hükme esas alınamaz. Anayasanın 38/6 hükmü soruşturma ve kovuşturma organlarını da bağladığına göre, yasa dışı deliller ifade ve sorguda dahi kullanılamaz.

2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun (MİT Kanununun) 6. maddesine 3/7/2005 tarihli kanunla birçok fıkra eklenmiş olup, bunlardan telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesine ilişkin olanlar şunlardır:  Olay tarihi itibariyle yürürlükteki MİT Kanununun 6/2 maddesine göre, “Bu Kanunun 4. Maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat için yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. …”. Yine MİT Kanununun 6. maddesine 3/7/2005 tarihinde 3. bir fıkra eklenmiş ve bu fıkra hükmü 17/4/2014 tarihli kanunla değiştirilmiştir. MİT Kanununun değiştirilen 6/3 hükmüne göre, “Yetkili ve görevli hâkim, Ankara Ağır ceza mahkemesinin üyesidir.” 3/7/2005 tarihli kanunla eklenen MİT Kanununun 6/4 hükmüne göre, “Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usulle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. …”. 3/7/2005 tarihli kanunla eklenen MİT Kanununun 6/5 hükmüne göre ise, “Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.” 3/7/2005 tarihli kanunla eklenen MİT Kanununun 6/6 hükmüne göre de, “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir.” MİT Kanununun bu hükümlerinden anlaşılacağı gibi, MİT’in görevlerini yerine getirirken kullanacağı yetkiler 1983 tarihli MİT Kanununun 6/1 fıkrasında genel olarak belirtilmişken, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale konusu açıkça ve özel olarak 2005 tarihli MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde özel olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla MİT, telekomünikasyon yoluyla yapılacak iletişime müdahale ederken, öncelikle MİT Kanununun bu konudaki özel düzenlemesi olan 6/2 ve devamı fıkralarına uygun hareket etmek zorundadır. Kısaca, bir kişinin telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kaydedilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için, özel kanun ve sonradan kabul edilen kanun niteliğinde olan MİT Kanununun 6/2 ve devamı fıkralarındaki hükümlere uygun olarak önceden hâkim kararı alınması gerekir. Bilindiği gibi, özel kanun ile genel kanun çatıştığında, özel kanun hükümleri uygulanır. Önceki kanun ve sonradan kabul edilen kanun hükümleri arasında çatışma çıktığında ise, sonraki tarihli kanun hükümleri somut olaya uygulanır.

Yargıtay 16. CD ve CGK kararlarında da belirtildiği gibi, Bylock uygulaması kullanılarak yapılan iletişim, telekomünikasyon yoluyla yapılan bir iletişimdir. Bu durumda sonradan kabul edilen özel kanun niteliğindeki MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinin somut olaya uygulanacağında kuşku yoktur. Bu hükümlere göre, kişilerin Bylock yoluyla yaptığı iletişime MİT’in müdahale edebilmesi için önceden mahkeme kararı almış olması gerekir. Somut olayda önceden alınmış hiçbir yargı kararı olmadan Bylock verileri MİT tarafından ele geçirildiği için bu veriler MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine açıkça aykırı olarak elde edilmiş yasa dışı delil niteliğindedir.

İlk ele geçirilişi yasa dışı olan bir delil hakkında sonradan mahkeme kararı alarak, yasa dışı delil yasal hale getirilemez. Bilindiği gibi, MİT’in yasa dışı elde ettiği Bylock verileri bir hard disk bir de flaş bellek içinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş, savcılık da bu dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması için Ankara 4. Sulh ceza hâkimliğinden CMK’nın 134. maddesi uyarınca inceleme izni almış ve yasa dışı elde edilen deliller yasal hale getirilmeye çalışılmıştır. Kanunlara göre, bir delilin yasal olarak elde edilmiş kabul edilmesi için, ilk ele geçirildiği aşamada yasaların öngördüğü koşullara uygun davranılmış olması gerekir. Kısaca, ilk ele geçirildiği tarihte yasa dışı elde edilmiş deliller daha sonra alınan mahkeme kararıyla yasal hale getirilemez.

Kaldı ki, Prof. Dr. Ersan Şen’in 16 Temmuz 2014 tarihinde yayınladığı “E-posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı” başlıklı makalede belirttiği gibi, “Bilgisayar ve internetin insan yaşamına girmesi ile birlikte, sesli, görüntülü ve yazılı usule dayalı haberleşmenin şeklinin değiştiği bir gerçektir. İnsanların sahip olup kullandıkları “e-posta” adı ile bilinen elektronik yazışma ve iletişim yöntemi, bilgisayarların sadece vasıta olarak kullanıldığı bir haberleşme türüdür. Bu sebeple, bireyin e-posta ile yaptığı haberleşmenin bir suç delili olduğu düşünülmekte ise, bu konunun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı CMK m. 134 değil, bir iletişim şekli olması itibariyle “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” üst başlıklı CMK m. 135 ila 138 kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bireyin e-posta yazışma ve haberleşmeleri CMK m. 135 kapsamında değerlendirilirken, kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin ve dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp, CMK m. 134 kapsamında bilişim cihazında kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Burada; bilgi, belge ve dosyanın bireyin kullandığı bilgisayarda mı kayıtlı olduğu, yoksa bu cihazdan bağımsız olarak haberleşme aracı olan e-postasında mı bulunduğu ölçütü dikkate alınmalıdır. Bilgi, belge veya dosyanın bireye e-posta üzerinden ulaşıp ulaşmadığının bu noktada bir önemi olmayacaktır. Dışarıdan, yani başka e-posta kullanıcısından veya başkasından, hatta bireyin kendi e-postası üzerinden aynı e-posta adresine gönderdiği ileti, yani gelen bilgi, belge veya ek dosya, bireyin kendisine ait ve ancak özel şifre ile açılıp kullanılabilen e-postasında durmakta ise, bu unsur haberleşme hürriyetinin ve bu nedenle de CMK m. 135 ila 138 konusu sayılacaktır. … Ne zaman bu ileti birey tarafından bilişim cihazına kayda alınır, yani elektronik posta kutusundan çıkarılır, … işte o andan itibaren CMK m. 134 devreye girer. Artık bu ileti haberleşme konusu olmaktan çıkıp, bireyin arşivlemek veya kullanmak için bilişim cihazına aldığı bilgi, belge veya dosya özelliğini kazanır.

Bir an için somut olayda CMK’nın 134. maddesinin uygulanabileceği varsayılsa dahi, CMK’nın bu hükmü uyarınca, Bylock verilerinin yer aldığı dijital materyallerin (hard disk ve flaş bellek) birer örneğinin mutlaka sanığa ya da yargılanan kişiye verilmesi gerekir. Ancak bugüne kadar bu materyaller hiçbir dava dosyasına dahi eklenmemiş, sadece Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, MİT, Emniyet ve BTK gibi devlet kurumlarının gönderdiği yazılı kâğıtlara mutlak doğru muamelesi yapılarak kişilerin Bylock kullanıcısı olduğuna karar verilip bireyler cezalandırılmıştır. Daha sonra Aralık 2017 tarihinde Başbakan Binali Yıldırım Bylock verilerinde yanlışlıklar yapıldığını açıklamış, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı da daha önce Bylock kullanıcısı olduğu için tutuklanan veya kamu görevinden çıkarılan 11 500 civarında kişinin Bylock kullanıcısı olmadığını sonradan tespit ettiklerini açıklamıştır. Anlaşılacağı gibi, MİT, Emniyet, savcılık ve BTK gibi devlet kurumlarının hata yapma ihtimali son derece yüksek olup, bu hataların giderilmesi için mutlaka Bylock dijital materyallerinin yargılanan kişilere birer örneğinin verilmesi ve bu verilerin bağımsız ve objektif bilirkişilere inceletilip, objektif bilirkişi raporlarının alınması ve bu raporlara dayalı olarak karar verilmesi gerekir. Mutlak hiyerarşiye bağlı devlet kurumlarının raporlarına mutlak doğru muamelesi yapıp (noter gibi) karar veren hakimler bağımsızlıklarını kaybeder (AİHM, Beaumartin v. France). Bu nedenle, Bylock dijital materyallerinin birer örneğinin davacıya verilmesi ve objektif ve bağımsız bilirkişilere bu materyallerin inceletilmesi gerekir. Kaldı ki, Bylock’un örgütsel haberleşme aracı olarak kabulünün de tek dayanağı bu uygulamanın münhasıran (sadece) örgüt üyelerince kullanıldığı iddiasıdır. Bilindiği gibi, bu uygulama Google Play ve Apple Store marketlerde kamuya açık olarak yer almış olup, münhasıran örgüt üyelerince kullanıldığı iddiasının da doğru olup olmadığının objektif ve bağımsız bilirkişilerce incelenerek ortaya konması gerekir. Bunun için de Bylock’a dair hard disk ve flaş belleğin birer örneğinin davacıya verilmesi maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için şarttır.

Sonuç olarak, sonraki tarihli ve özel kanun niteliğinde olan MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine aykırı olarak ele geçirildiği için, Bylock verileri illegal delil niteliğindedir. İllegal ele geçirilmiş delilleri, sonradan alınacak yargı kararı ile yasal haline getirmek de mümkün değildir. Yargıtay 16. CD ve Ceza Genel Kurulu’nun yasaları keyfi olarak yorumlayıp, yasa dışı elde edildikleri açık olan delilleri yasal göstermek için, açık yasal hükümleri yok sayması Bylock verilerinin yasa dışı olma niteliğini değiştirmez. Yargıtay da kanunları uygulamak zorundadır; sonraki tarihli ve özel kanun niteliğinde olan bir kanunu uygulamayan Yargıtay, yasaları keyfi yorumlayıp uygulamıştır. Yasaların keyfi yorumlanıp uygulanması adil yargılanma hakkını ihlal eder.

Anayasanın 38/6 hükmü gereği, yasa dışı elde edilmiş deliller hiçbir karara, bu arada OHAL Komisyonu kararına da dayanak yapılamaz. Aksi durumda özel hayata saygı hakkı da ihlal edilmiş olacaktır. İzah edilen nedenlerle yasa dışı elde edilmiş delillere dayalı olarak verilen OHAL Komisyonu kararı, Anayasanın 38/6 hükmü uyarınca iptal edilmelidir.

NETİCE VE TALEP                      : Yukarıda arz ve izah edilen ve Sayın Mahkemenizin resen dikkate alacağı nedenler ile birlikte;

  1. Fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava açma hakları saklı kalmak kaydıyla, yukarıda açıklanan gerekçeler ve resen dikkate alınacak sair iptal sebepleri dikkate alınarak, dava konusu OHAL KOMİSYONU KARARININ İPTALİNE KARAR VERİLMESİNİ;
  2. Yargılama giderlerinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini saygıyla arz ve talep ederim. TARİH

Davacı 

İMZA

Avukat Saim İNCEKAŞ – Adana Avukatlık ve Hukuk Ofisi

bir yorum bırakın

error: Kopyalama, kısıtlı içerik ve diğer özellikleri sadece kayıtlı üyeler kullanabilir. Menü>Üyelik sekmesinden detaylı bilgi edininiz.