OHAL Komisyonuna Karşı İdari Dava Dilekçesi

OHAL Komisyonuna Karşı İdari Dava Dilekçesi

 ANKARA (YETKİLİ) İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA

Gönderilmek Üzere

*** NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE

 

DAVACI                   :

Adres:

VEKİLİ                     : Av.

Adres:

DAVALI                   :

KONU                       : Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun verdiği ***  karar numaralı kararın iptaline dair dava dilekçesi

TEBLİĞ TARİHİ    : OHAL Komisyonunun bahse konu ret kararı *** tarihinde tebliğ edilmiştir.

AÇIKLAMALAR

Dava Konusu Olayların Kısa Özeti

• Vekil edenin adı *** tarihli Resmî Gazetede yayımlanan *** sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 numaralı listenin *** sayfasında *** satırında yayınlanarak Kamu Görevinden ihraç edilmiştir.
• Mezkûr KHK ile vekil edenin ne ilgisinin olduğu belirtilmeden bir terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu iddia edilmiş olup hiçbir somut delil ve gerekçe sunulmaksızın meslekten çıkarılmıştır. Hiçbir geçerli sebebe ve somut delillere dayanmayan bu işlem Anayasamıza ve AİHS’ne aykırıdır.
• Bugüne kadar vekil eden hakkında ihraca gerekçe olan yapı, oluşum veya gruplara mensubiyeti, iltisakı veya irtibatınaın ne olduğu, nasıl olduğu açıklanmamış, söylenmemiştir. Bugüne kadar yasadışı hiçbir oluşum içerisinde olmamasına rağmen, hukuka aykırı olarak işlem tesis edilmiştir.
• Vekil eden meslekten çıkarılmasıyla ilgili olarak OHAL inceleme komisyonuna başvurmuş ve ekli kararda görüleceği üzere vekil edenin komisyon başvurusu reddedilmiştir.

 

Anaysa ve Kanunlara Aykırılık Hakkında

 

• Yapılan işlem Anayasa’ya aykırıdır. Olağanüstü hâl rejimi Anayasa dışı bir rejim olmayıp, OHAL döneminde de Anayasa yürürlüktedir. OHAL rejiminin olağan hukuk rejiminden tek farkı, OHAL’e neden olan şiddet eylemlerini bastırmak için geçici bir süre vatandaşların temel haklarına bazı kısıtlamalar getirilebilmesine izin vermesidir. Bu kısıtlamalar konu ve zaman bakımından sınırlı ve elde edilmek istenen amaçla orantılı olmalıdır. Bu kısıtlamalar dışında, diğer tüm hukuk kuralları OHAL süresince de yürürlüktedir. Bu nedenle, OHAL süresince alınacak tedbirler de Anayasa ve Kanunlar da öngörülen hukuk kurallarına uygun olmalıdır.
• Ancak dava konusu işlemin dayanağı olan *** tarihinde Resmî Gazetede yayımlanan *** sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ilgili maddesi birçok yönden Anayasaya aykırıdır. Şöyle ki;
• 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, darbe teşebbüsüyle bozulan kamu düzenini gerekçe göstererek olağanüstü hâl ilan etmiştir. İlân edilen olağanüstü hâlin sebebi, darbe girişimi olduğuna göre olağanüstü hâl KHK’leriyle yapılan bütün düzenlemelerin “darbe girişimi” ile tehdit edilen “demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunması” amacıyla yapılması gerekir. Buna göre 15 Temmuz sonrası çıkarılan OHAL KHK’larıyla yapılan düzenlemelerin Anayasaya uygun olabilmesi için bu düzenlemelerin darbe teşebbüsüyle ilgisinin olması gerekir. Fakat dava konusu işlemin dayanağı olan KHK’da darbe teşebbüsüyle ve darbecilerle hiçbir ilgisi olmayan masum insanların kamu görevinden ihracına karar verildiğinden darbe teşebbüsüyle ilgili olamayacağı açıktır. Bu nedenle “olağanüstü halin gerekli kıldığı” bir düzenleme olarak kabulüne imkân bulunmamaktadır. Dolayısıyla Anayasanın 121. maddesinin üçüncü fıkrasına açıkça ihlal edilmiştir
• Anayasanın 15. maddesine göre olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ancak “durumun gerektirdiği ölçüde” durdurulabilir. Yani, olağanüstü hâl KHK’si ile yapılan düzenleme, “olağanüstü hâlin gerekli kıldığı bir konuda” olsa bile, bu düzenlemenin, öngörülen amaç ile ölçüsüz bir oran içinde bulunmaması gerekir. Buna göre, kamu personelinin, hele görevi gereği darbe teşebbüsüyle ilgisi kurulamayacak kamu görevlilerinin darbe teşebbüsünden sonra ilan edilen OHAL kapsamında haklarında herhangi bir adli veya idari soruşturma açılmadan, yargılama yapılmadan, savunması dahi alınmadan KHK ekinde isimlerine yer verilerek kamu görevinden çıkarılmaları hiçbir surette ölçülü değildir.
• Anayasa OHAL KHK’si çıkarma yetkisini süre bakımından sınırlandırmıştır. Anayasanın 121. maddesinin üçüncü fıkrasına göre Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, ancak “olağanüstü hâl süresince” OHAL KHK’si çıkarabilir. Bu kural uyarınca OHAL KHK’leri, olağanüstü hâl sona erince kendiliğinden yürürlükten kalkacaktır. Bu nedenle, bu tür KHK’lerle ancak OHAL süresince uygulanabilecek, geçici nitelikte düzenlemeler yapılabilir. Bunlarla OHAL süresi dışında uygulaması sürecek kurallar konamaz, kalıcı düzenlemeler yapılamaz. Ancak, somut olayda KHK ekindeki listede isimleri sayılan kamu görevlilerinin kamuda veya kamusal nitelikli herhangi bir görevde bir daha çalışamayacak şekilde meslekten ihraç edilmeleri öngörülerek OHAL’den sonra da uygulanmaya devam edecek kalıcı düzenlemeler yapılmıştır. Bu suretle anılan düzenleme Anayasaya aykırıdır.
• Anayasanın 15. maddesine göre olağanüstü hâllerde dahi, bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen ilkelerden oluşan çekirdek alana dokunulamaz. Bu ilkelerden biri “masumiyet karinesi”dir. Anayasanın 15. maddesinin ikinci fıkrasında “suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” kuralına yer verilmiştir. Bu hüküm olağanüstü hâl KHK’lerini de bağlar.
• Dava konusu işlemin dayanağı KHK’da, terör örgütlerine üye olduğu veya bunlarla irtibatlı ya da iltisaklı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerinin, herhangi bir soruşturma veya yargılama yapılmadan, savunmaları dahi alınmadan doğrudan kamudan ihraç edilecekleri, isimlerinin Resmî Gazetede yayımlanacağı, bu kişilerin, bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri, unvanlarına bağlı hakları kullanamayacakları öngörülmüştür. Görüldüğü üzere söz konusu ihraç kararı, sonuçları bakımından ağır bir yaptırım niteliğindedir.
• Terör örgütüne üyelik mevzuatımızda (Türk Ceza ve Terörle Mücadele Kanunu’nda) açık biçimde suç olarak tanımlanmıştır. Fakat şimdiye kadar “Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyelik, mensubiyet veya iltisak yahut bunlarla irtibat”ı suç olarak tanımlayan bir kanunumuz olmamıştır. Bu kavramlar ilk defa 15 Temmuz’dan sonra yayınlanan KHK’larda geçmiştir. OHAL KHK’larında, yukarıda aktarılan ifadeye yer vermek suretiyle, ceza kanunlarının açıkça suç saydığı “terör örgütüne üyelik” ile ceza hukukuna göre suç teşkil etmeyen ilişki biçimleri (terör örgütü olmasa da MGK tarafından zararlı sayılan yapı, oluşum veya gruplara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat) arasında ayrım yapılmaya çalışılmış ise de KHK’da gerekçeye yer verilmediğinden ve ek listelerde isimleri sayılan kişilerden kimin terör örgütüne üyelik nedeniyle, kimin diğer nedenlerden dolayı ihraç edildiği belli olmadığından listede ismi geçen herkese terör örgütü üyesi nazarıyla bakılabilir. En azından bu listeleri okuyan her bireyde ilk etapta böyle bir kanı oluşabilir.
• Bu nedenle söz konusu kural gerek ifade tarzı bakımından gerekse düzenlediği fiiller ve bunlara karşılık öngördüğü yaptırımlar bakımından ele alındığında, bir kişinin bir kanun (hükmünde kararname) ile terörist ilan edilmesine imkân sağladığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bir başka anlatımla, OHAL KHK’sıyla bir kamu görevlisinin, hakkında herhangi bir soruşturma açılmasına veya yargılanmasına gerek görülmeden, savunması dahi alınmadan Bakanlar Kurulu kararıyla terör örgütüne üye olduğu kabul edilip en ağır yaptırımlara tabi tutulmasına imkân tanınmıştır. Kesinleşmiş yargı kararı aranmadan bir kişinin terörist ilan edilmesine imkân tanıyan bu düzenleme, masumiyet karinesinin açık biçimde ihlali niteliğinde olup, masumiyet karinesinin, olağanüstü hâl, sıkıyönetim ve savaş hallerinde dahi korunacağını öngören Anayasanın 15. maddesine açıkça aykırıdır.
• Açıklanan nedenlerle Anayasaya açıkça aykırı olduğu ortaya konulan söz konusu KHK’nin iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekir. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, yerleşik içtihatlarına aykırı şekilde 12.10.2016 tarih ve E:2016/166, K:2016/159 sayılı kararıyla 20 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri denetlemeyeceğini ilan etmiş ise de bu durum yine de dava konusu işlemin dayanağı olan OHAL KHK’sının, TBMM tarafından onaylanmasına müteakip Mahkemenizce itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülmesine engel teşkil etmemektedir. Zira Anayasanın 148. maddesinin birinci fıkrasındaki “… olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” kuralı, OHAL KHK’lerinin Resmi Gazetede yayımlandığı tarih ile Meclis tarafından onaylanarak yasalaştığı tarih arasındaki aşamaya ilişkin olup, OHAL KHK’lerinin TBMM tarafından onaylanıp kanunlaşmasıyla diğer kanunlar gibi Anayasa Mahkemesince denetime tabi tutulmasının önünde bir engel bulunmamaktadır.
• Anayasa Mahkemesinin 10.1.1991 tarih ve E:1990/25, K:1991/1 sayılı kararında OHAL KHK’lerinin denetimiyle ilgili olarak “Meclis bu kararnameleri hemen görüşecek, gerekli görürse değiştirecek ve kararnameler onaylanmış biçimleriyle diğer KHK’ler gibi yasaya dönüşecektir. Bu yasalar ise Anayasa Mahkemesince denetlenebilecektir. Anayasa, denetim yasağını olağanüstü hâl KHK’lerinin yasalaşmasından önceki evresi için koymuştur” denilerek OHAL KHK’lerinin yasalaştıktan sonra Anayasa Mahkemesince denetlenebileceği açık biçimde ifade edilmiştir.
• Bu açıklamalar ışığında öncelikli olarak; vekil edenin görevinden alınmasına dayanak olan *** tarihli Resmî Gazetede yayımlanan *** sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesine ilişkin anayasa aykırılık iddiamızın ciddi görülerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına karar verilmesi istenilmektedir.

 

AÇIKLAMALAR

• Vekil edenin kamu görevinden çıkarılma gerekçesi kendisine tebliğ edilmediği gibi ilgili KHK’da da belirtilmemiştir. Aynı zamanda KHK yayınlanmadan önce hakkında soruşturma açılıp savunması alınmadığı için kamu görevinden neden çıkarıldığı de bilinememektedir. Normal şartlarda müdde-i iddiasını ispatla yükümlü olduğu halde maalesef OHAL döneminde bu evrensel ilke tersyüz edilmiş ve suç isnat edenin suçun varlığını kanıtlaması gerekirken aksine suçlanan kişi masum olduğunu ispatlamakla yükümlü kılınmıştır. Ne yazık ki bu süreçte tabiri caizse şüpheden sanık değil hep Devlet yararlanmıştır.
• OHAL KHK’larında kamu görevinden çıkarmak için “terör örgütleri veya Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara irtibat ya da iltisak” gibi son derece muğlak kriterler öngörülmüştür. İhraç kararlarının gerekçesi olmadığı için bu muğlak kriterin uygulamada ne şekilde anlaşıldığını bilinmemektedir. Ancak devam eden davalar kapsamına bakıldığında; bir kişinin FETÖ ile ilişkili kabul edilip kamu görevinden çıkarılması için çocuğunu KHK ile kapatılan okullara göndermesi, Bank Asya’ya para yatırması, belirli bir dönemde Digitürk, Türksat aboneliğini iptal ettirmesi, Zaman Gazete, Sızıntı dergisine abone olması, Bylock adlı haberleşme programını indirmiş veya kullanmış olması, KHK ile kapatılan sendika veya derneklere üye olması gibi faaliyetlerinden birini yapmış olması yeterlidir.
• Yukarıda açıklandığı üzere sayılan bu eylemlerin hiçbiri kanunda suç olarak tanımlanmamıştır. Tamamı legal faaliyetler olup, terör örgütü üyeliği veya terör örgütüyle irtibat ya da iltisak için delil teşkil edemez ve dolayısıyla ihraç işlemine de dayanak olarak kabul edilemez. Ancak, bir an için bunların ihraç işlemine dayanak alınabileceği düşünülse dahi bu kriterlerden hareketle vekil edenin adı geçen örgüte üye olduğu veya bu örgütle irtibat ya da iltisaklı olduğu ortaya konulamaz.
• *** Bakanlığı bünyesinde çalışan vekil edenin, olağanüstü halin ilan edilmesinden sonra çıkartılan *** sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “savunması alınmadan” idari hukuk ve mer’i mevzuat hüküm ve teamüllerine aykırı olarak, genel düzenleyici işlem ile görevine son verilmiştir. Bu işleme karşı usul ve esas yönlerinden olmak üzere iki başlık altında itirazlarımızı aşağıda sunuyoruz.

 

 

Usul Yönünden İtirazlarımız

 

• Dava konusu kararın içeriğini teşkil eden kanun hükmünde kararname olağanüstü hâl kararı sonrasında çıkarılmış ve niteliği itibari ile geçici bir özelliğe sahiptir. Nitekim OHAL 18.07.2018 tarihi itibariyle son bulmuştur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında ve İlgili Kanunlarda “İlgili kanuna tabi kişilerin görevlilerine nasıl ve ne şekilde son verileceği, sebepleri tahdidi olarak sayılmak suretiyle” ayrıntılı olarak düzenleme altına alınmıştır. Tüm çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi kamu görevini ifa eden kişilere hukuki olarak daha fazla koruma sağlanmış, dışarıdan gelebilecek her türlü etkiye açık olunmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır. Zira bu durum sürekliliği esas alan Devlet işlevinin yerine getirilmesinde ve süreklilik ilkesi çerçevesinde elzemdir. Fakat ilgili KHK’nın tek bir hükmü ile sağlanan tüm bu güvenceler yerle bir edilmiş, kamu görevlileri özel hukuk çalışanlarından bile daha korumasız bir pozisyona getirilmiştir.
• Öncelikle dikkat edilmesi gereken husus şudur ki; *** sayılı ve diğer olağanüstü hal KHK’larının hiç bir maddesi ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun tümü veya bir kısmı askıya alınmamış, ilga edilmemiş veya yürürlükten kaldırılmamıştır. Yani bu mevzuat ve vekil edenin tabi olduğu hükümler halen yürürlüktedir ve tüm kamu görevlilerine halen uygulanmaktadır. Bu nedenle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu “YOKMUŞCASINA” ilgili KHK’da yer alan “TEK BİR MADDEYE” dayanılarak bir ülkenin kamu görevlilerinin, savunmaları alınmadan, haklarında hiçbir soruşturma ve inceleme yapılmaksızın, bir anda tek bir karar ile meslekten çıkartılamayacağı açıktır.
• Vekil edenin tabi olduğu 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu uyarınca hakkında öncelikle; iddia ile ilgili olarak inceleme yapılması, bu inceleme sonucunda hakkında soruşturma başlatılması, iddianın netleştirilmesi için bir müfettiş görevlendirilmesi, delillerin (ifade, iş ve işlemlerin) toplanması, toplanan deliller uyarınca rapor hazırlanması, ilgili makama teklifte bulunulması, en son aşamada ilgili idari kurulca (yapılan teklif ile ilgili olarak) bir değerlendirme yapılarak meslekten çıkarma kararı verilmesi gerekirken, bu amir hüküm ve uygulamalara tevessül edilmeden dava konusu işleme dayanak olan karar alınmıştır.

 

Adil Yargılanma Hakkı İhlal Edilmiştir

 

• Meslekten çıkarma, bir kamu görevlisi için en ağır idari yaptırım olmasına rağmen yüzbinlerce kamu personeli, Anayasa ve disiplin hukukunda yer alan asgari güvencelerden dahi yararlandırılmadan, haklarında hiçbir soruşturma açılmadan, savunmaları dahi alınmadan ve somut hiçbir gerekçe gösterilmeden OHAL KHK’larıyla kamu görevinden çıkarılmıştır.
• Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkı” şüphesiz ki sadece adli yargıyı kapsamamaktadır. Çağdaş insan hakları anlayışına göre söz konusu ilkenin idari yaptırımlar için de geçerli olduğu konusunda hiçbir kuşku yoktur. Kamu yetkisine dayanan yaptırım/ceza türü işlemlerin mevzubahis olduğu her alanda bu ilke uygulanmalıdır. Özellikle, kamu görevlisinin bir terör örgütüne üye olduğu veya bu örgütle irtibatlı/iltisaklı olduğu gerekçesiyle görevine süresiz olarak son verilmesi durumunda anılan ilkenin geçerli olmadığının söylenebilmesi mümkün değildir.
• Bu ilkenin gereği olarak olayda öncelikle ilgili hakkında etkili bir soruşturma açılıp lehe ve aleyhe olan tüm deliller toplandıktan sonra kişinin bu delillere karşı savunması alınmak sureti ile gerekli işlemler yapılmalıydı. Oysa somut olayda, ilgililer, neyle suçlandıklarını dahi bilemeden bir anda isimlerini KHK ekinde görerek olaydan haberdar olmuştur. Bütün bunlar adil yargılanma hakkını açıkça ihlal eden keyfi uygulamalardır.
• Diğer taraftan, adil yargılanma hakkı, belli usul kurallarına uymayı zorunlu kıldığı gibi ceza için esas alınacak delillerin meşru olmasını da gerektirmektedir. Bu husus Anayasanın 38/6 maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Anılan maddede “kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm sadece ceza yargılamalarını değil, hukukun tüm dallarını ve disiplin hukukunu da kapsamaktadır. Zira “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” (AY m. 11)
• Bu ilkenin bir yansıması olarak somut olayda kamu görevinden çıkarma işlemlerine dayanak teşkil eden delillerin, usulüne uygun olarak toplanmış yasal deliller olması gerekirken maalesef gelinen noktada ihraç işlemlerinin ya yasa dışı fişleme bilgilerine ya da MİT veya Emniyetin istihbarı bilgilerine dayandığı müşahede edilmiştir.
• MİT, Emniyet ve Jandarma tarafından istihbarı amaçlı toplanan bilgiler, yasalara uygun olarak elde edilmiş olsalar dahi amaçları dışında kullanılamayacağından hiçbir surette meslekten ihraç işlemine dayanak teşkil edemez. Zaten bizatihi kendisi suç olan fişlemeler için de aynı kural evleviyetle geçerlidir. Tüm bu açıklamalar kamu görevinden çıkarma işleminin adil yargılanma hakkına açıkça aykırı olduğunu göstermektedir.

Savunma Hakkı İhlal Edilmiştir

• OHAL KHK’ları uyarınca kamu görevinden ihraç edilen kişiler, bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemez, uhdelerinde taşıdıkları unvanları kullanamaz ve bu unvanlara bağlı sağlanan haklardan yararlanamaz.
• Görüldüğü üzere dava konusu ihraç kararı, sonuçları bakımından en ağır idari yaptırım niteliğindedir. Böylesi ağır sonuçları olan bir işlemin tesisinden önce disiplin hukukunun en temel ve vazgeçilmez ilkesi olan savunma hakkı tanınması zorunludur. Nitekim, Anayasamızın 129. maddesinin ikinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği açık biçimde düzenlenmiştir. Ancak, somut olayda işlemin tesisinden önce vekil edene yazılım veya sözlü bir savunma hakkı tanınmamıştır. Bu itibarla tesis edilen işlem Anayasayla güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlere açıkça aykırıdır.
• Dava konusu işleme dayanak olan meslekten çıkarma kararının; öncelikle Anayasa’ya da var olan hükümlere, ilgili kanun ve yönetmeliklere uyulmadan tesis edilmesi nedeniyle iptali gerekmektedir.

Esas Yönünden İtirazlarımız

İhraç işlemine karşı yapılan başvurunun reddine ilişkin OHAL Komisyonu kararı esas yönünden de açıkça hukuka aykırı olup, iptali gerekmektedir.

KAMUDAN İHRAÇ İŞLEMİNİN, “AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ” KAPSAMINDAKİ İHLAL VE İPTAL NEDENLERİ

• Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın bu açık hükmüne göre temel hak ve özgürlüklerle ilgili bir konuda kanun (hükmünde kararname) kuralı ile taraf olduğumuz bir uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınması gerekir. Buna göre Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı KHK hükümleri esas alınamaz, bu KHK’larla tesis edilen bireysel işlemlerin iptali gerekir.
• 15 Temmuz 2016’dan bu yana yayımlanan onlarca KHK ile birçok temel hak ve hürriyet ihlal edilmiştir. Özellikle söz konusu KHK’lar ile kamu görevlilerinin hiçbir soruşturma açılmadan, savunma hakkı tanınmadan ve en önemlisi somut hiçbir gerekçe gösterilmeden isimleri listelerde sayılmak suretiyle mesleklerinden ihraç edilmeleri vahim insan hakları ihlallerine yol açmıştır. OHAL KHK’larıyla kamu görevinden çıkarılanlar açısından bir takım hak ihlalleri yaşanmış olup, öncelikle bu hak ihlallerinin tanınması ve uygun giderimin sağlanması gerekmektedir.

 

AİHS’nin 6/1 ve 6/3’a, b, c ve d Maddelerinde Güvence Altına Alınan İlgili Tüm İlke ve Hakların İhlali

 

• Vekil edenin KHK ile bir daha kamuda çalışamayacak şekilde kamu görevinden çıkarılması nedeniyle idare ile arasında bir uyuşmazlık meydana gelmiştir. AİHM’ye göre kural olarak idare ile kamu görevlileri arasındaki uyuşmazlıklar AİHS’nin 6. maddesinin kapsamına girer. Sadece istisnai olarak belirli kriterlerin bir arada bulunması kaydıyla, kamu görevlisi ile idare arasındaki uyuşmazlıklara AİHS’nin 6. maddesi uygulanmaz. AİHM, bu kriterleri Eskelinen/Finlandiya ve Baka/Macaristan kararlarında açıklamıştır.
• AİHM’in söz konusu kararları incelendiğinde AİHS’nin 6. maddesinin sivil boyutunun somut olayda uygulanacağı açıktır. Ayrıca bir kişiyi KHK’da terör örgütü üyeliği ile suçlayıp, yargılamadan mahkûm edip, kamu görevinde bir daha çalışamayacak şekilde kamu görevinden çıkarma, ceza hukuku anlamında kişiye karşı yönetilmiş bir suçlama kavramının da kapsamına girer ve bu nedenle de AİHS m. 6 uygulanır. Dolayısıyla 6. maddenin hem sivil boyutunun hem de ceza boyutunun somut olaya uygulanacağı konusunda kuşku bulunmamaktadır.
• AİHM kişiye karşı yöneltilmiş suçlama kavramını özerk olarak yorumlamaktadır (Engel ve diğerleri/Hollanda). Somut olaydaki suçun (terör örgütü üyeliği) ve cezanın niteliği ile ağırlığı dikkate alındığında, uygulama bu kavramın kapsamına girer. KHK’da öngörülen düzenleme ile söz konusu KHK’ya ekli listede adı, kamu görevinden çıkarılanlar arasında belirtilen kişiler arasında vekil eden de bulunmaktadır. Vekil eden yargılanmadan bir terör örgütünün mensubu olarak gösterilmiş, ceza kanunu anlamında kendisine karşı bir suçlama atfedilmiş ve bu suçtan mahkûm olmuş gibi kesin ifadelerle, bir daha ömrü boyunca çalışması imkânsız olacak şekilde kamu görevinden çıkarılmıştır.
• Bir başka ifadeyle vekil eden, bir kanun (hükmünde kararname) ile, hakkında herhangi bir yargılama yapılmadan, kendisine savunma hakkı tanınmadan ve dahi somut olarak neyle suçlandığı bildirilmeden, terör örgütü üyesi olarak mahkûm edilmiş ve bu mahkumiyetin karşılığı olarak da sonuçları son derece ağır bir yaptırıma çarptırılmıştır. Ancak bütün bunlar bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından değil, yürütme organı tarafından yapılmıştır. Mahkeme dışında hiçbir organ, kimseyi yargılayıp mahkûm etme yetkisine sahip değildir. Bu nedenlerle AİHS’nin 6/1 ile 6/3’a, b, c, d) fıkralarında korunan ilgili tüm hak ve ilkeler ihlal edilmiştir.

Masumiyet Karinesinin İhlali (AİHS m. 6/2)

• Vekil edenin kamu görevinden ihracına ilişkin KHK maddesine bakıldığında, herhangi bir yargılama yapılmadan, hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde terör örgütü üyesi ilan edildiği ve cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Bir mahkeme tarafından da değil, idari bir işlemle terör örgütü üyesi olarak gösterilerek masumiyet karinesinden yararlanma hakkı açıkça ihlal edilmiştir. Anayasamızın da 15. maddesinde yasakladığı bu ihlal, OHAL durumunun kesinlikle gerektirdiği türden bir tedbir olmayıp, bu nedenle AİHS m. 15 de ihlal edilmiştir.

Özel Hayata Saygı Hakkının İhlali (AİHS m. 8)

 

• Kişilerin mesleki ve profesyonel hayatı ile şeref ve itibarı özel hayata saygı hakkının kapsamındadır. Yasadışı şekilde daha önceden fişleme yapılarak hazırlanan listelerde yer alan kamu görevlilerinin mesleki ve profesyonel hayatları, darbe girişimi bahane edilerek savunma hakkı tanınmadan, hiçbir yargısal güvence sunulmadan tamamen keyfi şekilde sonlandırılmıştır. Bir daha kamuda istihdam edilmeyecek şekilde işlerime son verilmiştir. KHK’de ismi açıkça zikredilerek terör örgütü üyesi olarak tüm dünyaya duyurulmuştur. Böylece toplumun ihraç edilenlerle bir daha sağlıklı ilişki kurması ve özel sektörde iş bulabilmesi neredeyse imkânsızlaştırılmıştır. İhraç edilenler adeta sivil ölüme terk edilmiştir. Herhangi bir yargılama yapılmaksızın terör örgütü üyesi olarak afişe edilerek itibarsızlaştırılmışlardır. Bu ihlaller iç hukukta yasal dayanaktan yoksun ve ömür boyu süreceğinden dolayı da ölçüsüzdür. Bu nedenlerle AİHS’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.

Ayrımcılık Yasağının İhlali (AİHS m. 14)

 

• Bilindiği gibi iç hukukta olduğu gibi evrensel hukukta da bir kişinin terörist ilan edilmesi veya özel ve aile hayatına yönelik müdahalede bulunulabilmesi ancak yargı kararıyla mümkündür. Oysa somut olayda vekil edenin, herhangi bir mahkeme kararı olmadan bir kanun (hükmünde kararname) ile terörist ilan edilmesi ile masumiyet karinesi çiğnenmiş, ayrıca herhangi bir mahkeme kararı olmadan özel ve aile hayatına yönelik müdahalelerde bulunulmuştur. Diğer bireylerin bu haklarına müdahale edebilmek için mahkeme kararı aranırken, vekil eden hakkında herhangi bir yargı kararı olmadan görevinden atılması nedeniyle; ayrımcılık yapılmıştır. Ayrıca, ihraç kararı, OHAL’in gerekli kıldığı bir tedbir olmayıp, darbe teşebbüsü fırsat bilinerek yapılan toplu tasfiyenin bir parçası olması hasebiyle kamuda çalışma hakkı bakımından vatandaşlar arasında siyasal görüş yönünden ayrımcılık yapılmıştır. Belirtilen nedenlerle, ayrımcılık yasağını düzenleyen AİHS’nin 14. maddesi ihlal edilmiştir.

 

Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz İlkesinin İhlali (AİHS m. 7)

• Vekil edene ceza hukuku anlamında bir suçlama atfedilip cezalandırılması söz konusu olduğu için AİHS’nin 7. maddesi de somut olaya uygulanır. Suçlamalar konusunda ilgili KHK’da herhangi bir gerekçe olmamasına rağmen, süre gelen dosyalardan anlaşıldığı üzere suçlamalara ilişkin eylemlerin tamamı yasaların izin verdiği legal faaliyetler olup, normal bir hukuk devletinde kesinlikle atılı suça dayanak yapılamaz. Ceza kanunlarını geniş ve keyfi yorumlayarak atılı suçla ilgisi olmayacak şekilde yasal faaliyetleri suç olarak değerlendirmek ve kişilere yaptırım uygulamak, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal eder. Vekil edenin Yasaların suç olarak öngörmediği ve legal olan faaliyetleri nedeniyle cezalandırılması ile AİHS’nin 7. maddesi ihlal edilmiştir.

Mülkiyet Hakkının İhlali (Sözleşmeye ekli 1 Numaralı Protokol m. 1)

• Mevzuatımıza göre memurlar, yasalara uygun davrandıkları sürece, emekli oluncaya kadar maaş alma ve emeklilik haklarını kazanma konusunda sağlam meşru bir beklentiye sahiptirler. Adil yargılanma hakkının tüm güvenceleri ihlal edilerek bir memuru, bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde meslekten atma, ayrıca özel sektörde iş bulmasını imkânsız hale getirerek zorunlu katkı payı ödeyerek emeklilik hakkı elde etmelerini engelleme AİHS’ne ekli 1 No’lu Protokolün 1. maddesinde teminat altına alınan “mülkiyet hakkı”na açık bir müdahaledir. Somut olayda söz konusu mülkiyet hakkına müdahale oluşturan meslekten çıkarma kararı bir OHAL KHK’sı ile yapılmış olup, anılan KHK Anayasaya açıkça aykırı olduğundan mülkiyet hakkına ilişkin bu müdahale, kanuni dayanaktan yoksun olup, kamu yararıyla da bağdaşmamaktadır.

Eğitim Hakkının İhlali (Sözleşmeye ekli 1 Numaralı Protokol m. 2)

• Vekil edenin bir daha kamuda istihdam edilmemek üzere kamu görevinden çıkartılmış olmasının yanında kamusal niteliği olan bir işte çalışması dahi yasaklanmıştır. Öte yandan terörist olarak yaftalandığı için özel sektörde iş bulması da imkânsızdır. Bu suretle mesleki yeterliliğini gösteren diploma ve benzeri belgeler geçersiz kılınmıştır. Ruhsat ve izin gerektiren şartlardan dolayı kendi işini kurabilmesi de imkânsız hale gelmiştir. Böylece tüm eğitim, öğretim, staj ve benzeri faaliyetleri sonucu elde ettiği belgeler geçersiz kılındığı için AİHS’ne ekli 1 No’lu Protokolün 2. maddesinde teminat altına alınan “eğitim hakkı”na ağır bir müdahalede bulunulmuştur. Bu müdahalenin yasal dayanağı olmadığı gibi meşru hiçbir amacı da yoktur. Ayrıca, ömür boyu süreceği için ölçüsüzdür.

MER’İ MEVZUATIMIZA GÖRE İPTAL NEDENLERİ

KHK Meclis Tarafından Süresinde Onaylanmamıştır

• OHAL döneminde çıkarılan KHK’lar Resmî Gazetede yayınlandıkları gün TBMM’ye sunulmalı ve 30 gün içerisinde Meclis tarafından onanmalıdır. Oysa bugüne kadar çıkarılan OHAL KHK’ların hiçbiri Parlamento tarafından süresinde onanmamış olup, tüm KHK’lar Anayasanın açıkça öngördüğü şekil şartlarına riayet edilmeden uygulanmıştır. Vekil edenin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK, Resmî Gazetede yayınlandığı tarihten itibaren 30 gün içinde Meclis tarafından onaylanmadığı için kamu görevinden çıkarma işleminin hukuki hiçbir dayanağı kalmamıştır.

Anayasanın 15. Maddesiyle Koruma Altına Alınan Haklar İhlal Edilmiştir

• Anayasanın 15. maddesine göre, olağanüstü hallerde dahi belli haklara hiçbir surette dokunulamaz, yani bu hakların kullanımı tamamen veya kısmen durdurulamaz. “Çekirdek alan” diye tabir edilen bu mutlak haklar alanının kapsamına masumiyet karinesi, işkence ve kötü muamele yasağı, yaşam hakkı, ifade hürriyeti ile suç ve cezaların geçmişe yürütülmesi yasağı girmektedir. Somut olayda OHAL KHK’larıyla bu haklardan birçoğunun ihlal edildiği görülmektedir. Özellikle yukarıda açıklandığı üzere dava konusu kamu görevinden çıkarma işlemi masumiyet karinesini bariz biçimde ihlal etmiştir.
• Öte yandan, hem Anayasanın 15. maddesi hem de AİHS’nin 15. maddesi, OHAL döneminde dahi suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesinin, eş ifade ile kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edilemeyeceğini öngörmüştür. Ancak somut olayda, Bank Asya adlı finans kurumuna para yatırma, çocuğunu belli okullara gönderme veya belli sendikalara üye olma gibi 15 Temmuz 2016 tarihinden önce (yani işlendikleri tarihlerde) hiçbir şekilde suç teşkil etmeyen, tamamen legal birtakım faaliyetler darbe girişiminden sonra suç sayılarak kişilerin kamu görevinden çıkarılması işlemlerine dayanak alınmıştır. Yani, sonradan ihdas edilen suçlar geçmişe yürütülerek geçmişte bu eylemleri işleyenler cezalandırılmıştır. Bu şekilde tesis edilen kamu görevinden çıkarma işlemi, hem Anayasanın 15 ve 38/1 maddelerine hem de AİHS’nin 7. maddesine aykırıdır.
• İşkence ve insanlık dışı muamele yasağı da mutlak haklardan olup, savaş ve olağanüstü hâl durumunda dahi ihlali mümkün değildir. Bir kamu görevlisinin, hiçbir yargısal güvenceye saygı göstermeden, masumiyet karinesi ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ihlal edilerek, ömür boyu sürecek şekilde kamu görevinden çıkarılması ve özel sektörde dahi iş bulmalarının imkânsız hale getirilmesi, böylece fiilen açlık ve sefalete mahkûm edilmesi, bireylerin insan onuruna uygun şartlarda yaşamlarını devam ettirme hakkını ihlal eder.
• İşkence ve kötü muamele, mutlaka fiziki müdahale şeklinde olmak zorunda değildir, sivil-sosyal ölüme mahkûm etmek de işkence ve kötü muamele kapsamında değerlendirilir. Somut olaydaki KHK’lar ile yapılan ihraçlar, tipik bir sivil ölüme mahkûm etme eylemi olup, bu durum hem Anayasanın 15. maddesine hem de AİHS’nin 3. maddesi anlamında insanlık dışı muamele ve ceza oluşturur.

Komisyon Kararında Geçen Bank Asya İddiası ile İlgili Olarak

• 24 Ekim 1996 tarihinde yasalara uygun olarak kurulan ve faaliyetine başlayan Asya Katılım Bankası A.Ş. bu tarihten faaliyet izni kaldırıldığı tarih olan 22.07.2016 tarihine kadar yaklaşık 20 sene kesintisiz bir şekilde işlemlerini yasal olarak yürütmüştür. Bu iki tarih arasında yetkili olan BDDK’nın Asya Katılım Bankası A.Ş.’ye para yatırılmasını, hesap açılmasını yasaklayan, kısıtlayan bir kararı ya da duyurusu bulunmamaktadır. Bankaya para yatırılması yasaklanmış bir faaliyet değildir.
• Komisyon tarafından verilen ret kararında *** ifade edilmiş; bundan önceki ve sonraki hesap hareketleri dikkate dahi alınmamıştır.
• Devam eden adli kovuşturmalarda Bank Asya’ya para yatırılması “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçuna delil olarak dahi kabul edilmemekte, sanıklar atılı suçtan beraat etmektedir.
• Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesi 2017/247 Esas, 2017/153 Karar sayılı, 28/12/2017 tarihli kararında 2013 yılında Aktif-Sen üyesi olan, Bank Asya’da üç farklı hesabı ve hesap hareketleri bulunan sanık hakkında beraat kararı vermiştir.

Bank Asya’da hesabının bulunması ile ilgili olarak; talimatın ilk olarak 29.12.2013 tarihinde verildiği, Bank Asya hesabına para yatırmanın talimat üzerine yapılmadığının makul, inandırıcı bilgi, belge ve gerekçelerle açıklayamadığı takdirde kişinin bu eylemi örgüt talimatı ile yaptığı kabulü ile hareket edilmesi gerektiği, somut olayda sanığın hesabında uzun süreli para bulundurmadığı, hesap hareketlerinde şüpheli, olağan dışı işlemin görülmediği, bylock kaydı, hakkında tanık beyanı ve başkaca somu delil bulunmayan sanık hakkında salt Bank Asya hesabının bulunmasının örgüt üyeliğine ve yine üye olmamakla birlikte terör örgütüne yardım suçuna delil olarak kabul edilemeyeceği izah edilmiştir.  (Bknz. Ek-2)

• Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2017/1862 Esas, 2017/5796 Karar numaralı, 20/12/2017 tarihli kararında devlet okulunda öğretmen olarak çalışan, katılan sendikaya üyeliği bulunan, Bank Asya’ya eşi adına para yatıran, Bylock kullanmayan sanık hakkında kurulan hükmü; ”Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyet itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek, bir Devlet okulunda öğretmen olarak görev yapan, örgütle irtibatlı olduğu için kapatılmasına karar verilen sendikaya üye olan, örgütün kriptolu iletişim ağı olan ByLock iletişim sistemini kullanmayan ancak 25.09.2014 ve 13.10.2014 tarihlerinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı Bank Asya’ya eşi adına para yatıran sanığın faaliyetlerinin, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı” şeklindeki gerekçeler ile bozmuştur. (Bknz. Ek-3)
• Yalnızca iki tane (birçok örneği bulunmaktadır), örnek olması için sunulmuş beraat ve bozma kararından anlaşılacağı üzere vekil eden bir ceza dosyasında sanık olarak yargılanması halinde beraat edeceği bir eylem nedeniyle kamu görevinden haksız yere ihraç edilmiştir.

 

Komisyon Kararında Geçen Basın Yayın Kuruluşları İddiası ile İlgili Olarak

• Komisyon kararında yazıldığı üzere vekil eden 09.01.2014-18.11.2014 tarihleri arasında Cihan Medya Dağıtım A.Ş.’ye *** TL ödeme yaptığı için ihraç edilmiştir.
• Vekil edenin Cihan Medya Dağıtım’dan bir şey alıp almadığı, alındı ise bu alınan ve parası ödenen şeyin olduğu, herhangi bir suç unsuru içerip içermediği araştırılmamış, vekil edenin bu konuya ilişkin bir savunması da alınmamıştır.
• Kişiler yine bir KHK ile basımı yasaklanan dergi, gazete, kitapların alınmış olması veya bulundurmuş olması nedeniyle cezalandırılmıştır. ANCAK bu yayınlar, yayınlandıkları dönemde basılması, satılması ve alınması suç teşkil eden yayınlar değildirler. Bu nedenle kanun ve Yönetmeliklere uygun olarak basılan ve satılan yayınları suç teşkil etmeyen bir dönemde almış olmak gerekçesine dayanılarak; kişilerin yargılanması ve sosyal ölümlerine neden olacak şekilde savunmaları dahi alınmaksızın, kamu görevlerinden ihraç edilmeleri tüm mer’i düzenlemelere açıkça aykırılık oluşturmaktadır.

Komisyon Kararında Geçen Adli Soruşturma Bilgisi ile İlgili Olarak

• Vekil eden hakkında *** Cumhuriyet Başsavcılığınca devam eden *** Soruşturma Sayılı bir dosyasının olduğu ifade edilmiştir.
• Vekaletname sunarak fotokopi talep etmiş olduğumuz dosyada gizlilik kararı bulunması nedeniyle herhangi bir evrak verilemeyeceğine dair cevabi yazı dilekçemiz ekinde sunulmuştur. (Bknz. Ek-4) Dosya içeriğinden bilgi alınamamaktadır ancak Komisyon Kararında dayanılan hususlar haricinde hakkında başkaca bir suçlamaya olamayacağı sabittir.
• Vekil edenin Bank Asya’ya para yatırması ve Cihan Medya’ya ne olduğunu bilmediği bir ödemenin görünüyor olması nedeniyle cezalandırılamayacağı ve evleviyetle mesleğini yapmasına engel olacak bir hususun meydana gelmeyeceği aşikardır.

HUKUKİ DAYANAKLAR : Yukarıda gerekçeleri açıklanan Anayasa, 657 sayılı DMK, 4483 sayılı Kanun, AİHS, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (BM MSHS) hükümleri ile İYUK, Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanununun ilgili hükümleri, taraf olduğumuz uluslararası mevzuat ve sair ilgili mevzuat.

DELİLLER                          : Vekil edenin hak ihlalleri yaşamasına neden olan ilgili kanun hükmünde kararname ve bu KHK hükümlerinin yer aldığı internet sitelerinde yayınlanan haberler, bilgiler, siyasilerin geçmişte fişleme yapıldığına ve darbe teşebbüsü olmadan önce kişilerin fişlendiğine ve kamu görevinden çıkarılanların çok önceden tespit edildiğine dair beyanları, sunulu ve bilinen diğer kararlar, doktrin, yargılama sürecinde gerekli olan tüm kurum ve kuruluşlara yapılacak olan sorumlar, sair yasal delil.

SONUÇ ve İSTEM

• Dava konusu işlemin dayanağı olan *** sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesinin iptali için ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA,
• Fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava açma hakları saklı kalmak kaydıyla, yukarıda açıklanan gerekçeler ve resen dikkate alınacak sair iptal sebepleri dikkate alınarak, dava konusu OHAL KOMİSYONU KARARININ İPTALİNE KARAR VERİLMESİNİ,
• İhraç işlemi nedeniyle yoksun kalınan tüm özlük ve parasal hakların yasal faiziyle birlikte ÖDENMESİNE,
• Yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini vekil eden adına arz ve talep ederiz.

Av.

EKLER                                 :

• *** karar numaralı karar ve tebligat evrakı
• Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesi 2017/247 Esas, 2017/153 Karar sayılı, 28/12/2017 tarihli kararı
• Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2017/1862 Esas, 2017/5796 Karar numaralı, 20/12/2017 tarihli kararı
• *** Sulh Ceza Hâkimliğince verilen *** D.İş numaralı karar

Yazar: Avukat Saim İncekaş Yayınlandı: 27 Ocak 2020 Güncellendi: 23 Şubat 2020 İdare Hukuku