İdare Mahkemesi İstinaf Dilekçesi 1
ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA
Gönderilmek Üzere
KASTAMONU İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA
DURUŞMA TALEPLİDİR
DOSYA NO :
DAVACI : Avukat Saim İNCEKAŞ – Adana
DAVALI :
KONU :Hukuka, kanuna, hakkaniyete ve içtihatlara aykırı olarak ilana çıkarılan …………………………………………..personel alımı ihalesinin açtığımız dava hakkında verilen red kararının bozulması için gerekçeleri ile açıkladığımız duruşma talebini de içeren istinaf dilekçemizdir.
AÇIKLAMALAR
Yukarıda esas ve karar numarası yazılı mahkemeniz dosyasında karar verilmiş olmakla,01/11/2017 tarihinde gerekçeli karar tarafımıza tebliğ edilmiştir. Yasal süresi içinde, hukuka aykırı olarak verilmiş olan kararın kaldırılması için istinaf yoluna başvurma zarureti hasıl olmuştur. Aşağıda izah edeceğimiz sebeplerden dolayı yerel mahkeme kararının kaldırılması (bozulması) gerekmektedir. Şöyle ki;
1-Bilindiği üzere Anayasımızın 10.maddesinde şöyle denmektedir.’’ Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.’’ Ama bu eşitliği sağlama fiili bir kişiye bir zümreye yahut da cinsiyet farkının üzerinde durularak birilerini kayırmak şeklinde işleyemez. Somut olayımızda maalesef ki bu durum göz ardı edilmiş ilanın ilk duyurulma aşamasında özellikle kadın bir adayın personel olarak alınacağı belirtilmiştir.
2- 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitliği Kanunu gereği ilanlarda cinsiyet belirtilmemesi gerektiği bilinen bir gerçektir. Aksi durumun kanunun açık beyanına aykırı olacağı ve kamu vicdanını yaralayacağı aşikardır.
3-Her ne kadar ilanın sekiz günlük olan süresinin beşinci gününde ilandaki bayan ibaresi Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü’nün Vakıf Hizmetleri Dairesi’nin bildirimleri ile kaldırılmış olsa dahi bu süreç içerisinde ilanı ilk haliyle gören birçok vatandaşın hak ve menfaatlerinin zedelenerek kuruma başvurmalarına engel olunmuştur. Takdir edilecektir vatandaşların saat başı ilanın değişip değişmediğini kontrol etmesi beklenemeyecek bir harekettir.
4-Yerleşik yargı içtihatlarında özellikle bazı iş ve durumların ihtisaslaşma gerektirdiği bu durumunda alanında uzmanlaşmış ve ciddi donanımlara sahip personeller tarafından yerine getirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Durum böyle iken işletme, iktisat, kamu yönetimi ve maliye bölümünden mezun olan kimselerin bu işi yürütebileceği belli iken özellikle ilan başvuru şartlarında bayan personel ibaresinin eklenmesi yanlış ve yersiz olmuştur.
5-İdari işlemler beş temel esas üzerine kurulur. Bunlar yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarıdır. Eğer idarenin personel alımındaki amacı vakfın ihtiyaçlarını yerine getirebilecek donanım ve liyakate sahip kişiler yerine daha önceden ısmarlama yoldan belirlenmiş hatta cinsiyetine kadar yazılmış şahısları almaksa şüphesiz ki bu durum idari işlemi maksat unsuru yönünden sakatlayacaktır. İdari işlemlerde aslolan genel kamu menfaatini gözetmektir. Şahıslar üzerinden işlemler tesis ederek hukukun üstünlüğü yerine üstünlerin hukukunu sağlamaya çalışmak hukuk devletini ilkesinin geçerli olduğu devletimizde mümkün olmamalıdır. Biz öyle inanıyoruz milletin vicdanı olan mahkemeler üzerlerine düşün sorumluluğun farkında olup adaletin tecellisini sağlayacaktır.
6-657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, memurlarla ilgili temel düzenlemeleri getirirken; üçüncü maddesinde memurların statüsü ve istihdamına ilişkin olarak “sınıflandırma”, “kariyer” ve “liyakat” ilkelerine yer vermiştir. Çalışma konusunu ilgilendiren ilke olması bakımından liyakat ilkesi, anılan Kanun’da şu şekilde tanımlanmıştır: “Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında Devlet Memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.” Liyakat ilkesinin bu tanımı ve getirdiği ilkeler, seçkin (seçilmiş) kişilerin üst derecelere yükselmesini öngörmektedir. Halihazırda genel bir kanun olan DMK’nınsomut olayımız içinde emsal teşkil edeceği açıktır.
HUKUKİ SEBEPLER: Anayasa, İYUK
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda arz ile izahına çalıştığım ve mahkemenin re’sen gözeteceği sair hususlar nedeni ile;
1-)Öncelikle duruşma talebimin kabulünü,
2-)İstinaf sebeplerim ve talebimin kabulü ile; yerel mahkeme tarafından davanın reddine ilişkin olarak verilmiş olan kararın kaldırılmasını (bozulmasını)
3-)Tüm yargılama harç ve masraflarının karşı davalı idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesi hususunda gereğini saygılarımla
arz ederim.
Av. Saim İNCEKAŞ
İdare Mahkemesi İstinaf Dilekçesi 2
ADANA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ İLGİLİ DAİRESİNE
Gönderilmek Üzere
ADANA 2. İDARE MAHKEMESİNE
DOSYA NO:
İSTİNAF EDEN/DAVACI :
VEKİLİ
DAVALI: SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
D.KONUSU: İSTİNAF BAŞVURU DİLEKÇESİ (Adana 4. İdare Mahkemesinin 2019/X E. – 2019/X K. Sayılı kararın kaldırılması ve başvuru nedenleri uyarınca yeniden yargılama yapılarak talebimiz doğrultusunda karar verilmesi talebimizi muhtevi istinaf başvuru dilekçesidir)
AÇIKLAMALAR
Adana 2. İdare Mahkemesinin Sayılı dosyası ile açmış olduğumuz davada; Müvekkil davacının MÜTEVEFFA EŞİ tarihinde X . Yıl Polis Okulunda eğitimine başlamış ve 2 yıllık yüksek okul eğitimini tamamladıktan sonra Sakarya iline polis memuru olarak atanmıştır. Daha sonra sırası ile Ağrı, Şanlıurfa ve Adana illerinde görev yaparak vefat tarihine kadar 24 yıl fiili olarak çalışmıştır. Davacılar murisi müteveffa eş bu yorucu ve yıpratıcı vazifede çalışmaya devam ederken 2002 yılında rahatsızlanmış ve hastaneye kaldırılmıştır. X Üniversitesi Tıp Fakültesi X Hastanesine kaldırılarak Kardiyoloji bölümünde ameliyat edilerek tedavi edilmiştir. Tedavi süreci sonunda 2 yıl boyunca ilaç tedavisi kullanması gerektiği belirtilerek ve bu yönde rapor tanzim edilerek Müvekkil davacının MÜTEVEFFA EŞİ X taburcu edilmiştir. Bu olaydan sonra Müvekkil davacının MÜTEVEFFA EŞİ X’ın görev yeri ve birimi değiştirilerek Emniyet Müdürlüğü İkmal Büro memuru benzin pompa görevlisi olarak görevlendirilmiştir. Bu yeni görev yeri kalp ve solunum rahatsızlığı olan biri için son derece sakıncalıdır. Şöyle ki: sürekli araç sirkülasyonu olan, yakıt kokusunun solunuma etkisinden ve çalışma yerinin bir kulübeden ibaret olması hasebi ile hastalığı ilerlemiş ve akabinde 2006 yılında tekrar rahatsızlanarak hastaneye kaldırılmıştır. Hastaneye kaldırılmasından sonra 3 gün yoğun bakımda tutulduktan ve gerekli bütün müdahaleler yapıldıktan sonra maalesef kurtarılamamış ve vefat etmiştir. Akabinde Müvekkilimiz yukarıda izah ettiğimiz nedenlerde dolayı eşinin vazife malulü sayılması için X tarihinde CİMER üzerinden başvuruda bulunmuş ve X tarihinde davalı kurum tarafından talebin reddine karar verilmiştir. Her ne kadar ilgili kurum ret kararında;‘ X İl Emniyet Müdürlüğünde İkmal Büro Benzin Pompa görevlisi olarak görev yapmakta iken 24/11/2006 tarihinde vefat ettiği, Nüfus ve Vatandaşlık Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen X tarihli ölüm formu ve dosyadaki mevcut bilgi ve belgeleri ölümünde görevinin neden ve etkisi bulunup bulunmadığı yönüyle Sağlık Kurulunca 07/08/2018 tarihinde incelenerek ölümünde görevinin neden etkisi olmadığına karar verildiği anlaşıldığından, hakkında 5434 Sayılı Kanunun vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığına” şeklinde karar verilmiştir. Akabinde huzurdaki dava açılmıştır. Dava sonucunda Ankara 4. İdare Mahkemesi 2019/X E. – 2019/X K. Sayılı kararı ile:
‘Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden, merhumun rahatsız oldugu ve hastalığı ile ilgili olarak ikinci atama yeri olan Agrıda ve diger görev yerlerinde bir çok defa istirahat raporları aldıgı, son olarak hastanede tedavi görmekte iken Kalp Rahatsızlıgı, karaciger rahatsızlıgı ve solunum rahatsızlıgı nedeniyle öldügü anlasılmaktadır. Bu tespitlere göre, davacıların murisinin polislik vazifesinin sebep ve etkisiyle degil, bünyesinden kaynaklı sebeplerle vefat ettigi ve vefatına neden olan hastalıkların, vazifesinin sebep ve etkisiyle ortaya çıkmadıgı anlasılmaktadır. Bu durumda, davacıların murisleri hakkında vazife malulü hükümlerinin uygulanması istemiyle yapmış oldugu basvurunun reddine iliskin islemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davanın reddine, ” karar verilmiştir. Verilen karar hukuka ve hakkaniyete aykırı olup aşağıda izah edilen nedenlerle kararın KALDIRILMASI ile talebimiz doğrultusunda karar verilmesi gerekmektedir.
Yerel mahkeme tarafından ”davacılar murisinin vefatının polislik vazifesinin sebep ve etkisiyle değil, bünyesinden kaynaklı sebeplerle vefat ettigi ve vefatına neden olan hastalıkların, vazifesinin sebep ve etkisiyle ortaya çıkmadıgı anlasılmaktadır” şeklinde verilen karar anayasa ve kanunlara aykırı olup kabulü mümkün değildir.
Öncelikle; davacılar murisi , polislik eğitimi ve 2 yıllık yüksek okul eğitimini tamamlayarak polis memuru olarak 24 yıl boyunca Sakarya, Ağrı, Şanlıurfa ve Adana illerinde işbu kutsal görevini ifa etmiştir. İşbu yorucu ve yıpratıcı mesleğini ifa ederken hem bedenen hem de ruhen yorulmuş ve hastalanmıştır. Müteveffa polis memuru X’ın, polislik vazifesini yerine getirdiği esnada üzerine giydiği üniforma ile aldığı sorumluluk sonucu hastalanması ve bu hastalıklardan dolayı vefat etmesi polislik vazifesinin sebep ve etkisiyle meyana geldiğini ortaya koymaktadır. ZİRA; MAHKEMECE DE BİLİNECEĞİ ÜZERE POLİSLİK VAZİFESİNİ İFA ETMEDEN ÖNCE GEREKLİ TETKİKLER YAPILMAKTADIR. MÜTEVEFFANIN İŞBU TETKİKLERDEN GÖRÜLECEĞİ ÜZERE BİR HASTALIĞI OLMADIĞI İSPAT EDİLDİĞİ HALDE KALP RAHATSIZLIGI, KARACİGER RAHATSIZLIGI VE SOLUNUM RAHATSIZLIGI NEDENİYLE VEFAT ETMESİ POLİSLİK VAZİFESİNİN SEBEP VE ETKİSİYLE ORTAYA ÇIKTIĞININ KANITIDIR.
BU SEBEPLE YUKARIDA İZAH EDİLEN NEDENLERLE MÜTEVEFFANIN VEFATININ POLİSLİK VAZİFESİNİN SEBEP VE ETKİSİYLE MEYDANA GELDİĞİ ANLAŞILMAKLA İŞBU KARARIN İSTİNAF İNCELEMESİ SONUCU KALDIRILARAK TALEBİMİZ DOĞRULTUSUNDA KARAR VERİLMESİ GEREKMEKTEDİR.
Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise davacılar murisi X, son görev yeri olan İkmal büro polis amirliğine verilmeden önce 2 kez kalp ameliyatı geçirmiştir. Bu ağır hastalık ve tedavi sonucunda benzin pompa görevlisi olarak çalıştırılması müteveffayı hem bedenen hemde psikolojik olarak da etkilemiştir. Zira ağır bir hastalık geçiren davacılar murisinin kulübeden bozma bir yerde sürekli olarak benzin kokusuna maruz kalması sonucunda yeniden rahatsızlanmış ve hastaneye kaldırılmıştır. Yerel mahkeme her ne kadar meydana gelen vefatın polislik vazifesi ile bağlantılı olmadığı şeklinde eksik inceleme sonucunda karar verilmiş ise de anılan tedavi evraklarından ve ölüm raporundan mesleğin icra edildiği yer ile illiyet bağı olduğu görülecektir. Müteveffanın ölüm sebebi KALP RAHATSIZLIGI, KARACİGER RAHATSIZLIGI VE SOLUNUM RAHATSIZLIGI olup sıcak-soğuk havaya ve benzin kokusuna sürekli maruz kalması var olan hastalığını ilerletmiştir.
Yerel Mahkeme bu hususları yeterince incelenmeden ve Adli Tıp Kurumundan rapor dahi aldırılmadan davanın reddine karar verilmesi hakkaniyete aykırı olup istinaf incelemesi sonucu kararın KALDIRILMASI ile talebimiz doğrultusunda karar verilmesini talep etmekteyiz.
Davalı tarafça her ne kadar ilgili kurum ret kararında; “X İl Emniyet Müdürlüğünde İkmal Büro Benzin Pompa görevlisi olarak görev yapmakta iken X tarihinde vefat ettiği, Nüfus ve Vatandaşlık Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 27/11/2003 tarihli ölüm formu ve dosyadaki mevcut bilgi ve belgeleri ölümünde görevinin neden ve etkisi bulunup bulunmadığı yönüyle Sağlık Kurulunca 07/08/2018 tarihinde incelenerek ölümünde görevinin neden vetkisi olmadığına karar verildiği anlaşıldığından, hakkında 5434 Sayılı Kanunun vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığına” şeklinde karar verilmiş ise de bu kararda sarfı nazar edilen husus mesleki deformasyon ve yıpranma konularıdır. Ekte sunduğumuz hizmet belgesinde 6 yıl 1 ay 19 gün yıpranma süresi Müvekkil davacının MÜTEVEFFA EŞİ X’ın hizmet süresine eklenmiştir. 1/4 oranında eklenen bu yıpranma süresi dahi Emniyet personelinin ne denli riskli ve sıkıntılı bir alanda görev yaptıklarını gösterir niteliktedir.
Kaldı ki ret kararında da atıf yapılan 5434 sayılı kanunun 44,46,47,53 ve 54. Maddeleri malullük hususlarını düzenlemektedir. İlgili Kanun maddeleri ise şu şekildedir;
Madde 44 – Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. (Değişik fıkra: 28/06/2001 – 4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar. (Değişik fıkra: 21/04/2005 – 5335 S.K./3.mad) İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz.
Madde 45 – 44 üncü maddede yazılı malullük;
a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa;
b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa;
c) Kurumların menfaatini korumak maksadı ile bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartı ile);
ç) Fabrika, atelye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; Buna (Vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife malulü) denir.
Madde 46 – 44 üncü maddede yazılı malullük 45 inci maddede gösterilenler dışında kalan sebep ve hallerden doğmuş olursa (Adi malullük) ve bunlara uğrayanlara da (Adi malul) denir.
Madde 47 – Vazifelerini yapamayacak derecede hastalığa uğrayanlardan hastalıkları kanunlarında tayin edilen müddetlerden fazla devam edenler, hastalıklarının mahiyetlerine ve doğuş sebeplerine göre (Adi malul) veya (Vazife malulü) sayılırlar. Fiili hizmet müddetleri ne olursa olsun çeşitli hizmetliler için bu müddetler en çok (2) aydır. Kanunlarında yazılı müddetlerden evvel geçen hastalıkların en çok bir yıl içinde nüksetmeleri halinde yukarıdaki hükümler eski ve yeni hastalık müddetleri toplamına göre uygulanır. Tedavisi imkansız olduğu raporla belirtilen hastalıklara uğrayanlar hastalıklarının mahiyet ve doğuş sebeplerine göre yukarıdaki müddetlerin bitmesi beklenmeksizin rapor tarihinden itibaren (Adi malul) veya (Vazife malulü) sayılırlar.
Madde 53 – Adi malullük aylığı, fiili hizmet müddetleri en az 10 yılı tamamlamış bulunan iştirakçilerin fiili ve itibari hizmet müddetleri toplamına göre ve malullük dolayısı ile vazifeden ayrıldıkları tarihteki keseneğe esas aylık veya ücretleri ve 15 inci maddenin (g) fıkrasında yazılı olanların tam aylık veya ücretleri tutarları üzerinden aşağıda gösterilen nispetlerde bağlanır. Fiili ve itibari hizmet müddetleri toplamındaki ay kesirleri tam ay sayılır.Yıl kesirlerinin her ayı için adi malullük aylığı bağlanmasında esas tutulan vazife aylık veya ücreti tutarlarının %1’inin 12 de biri adi malullük aylığına ayrıca eklenir. Bağlanan aylıkların elli kuruştan aşağı kesirleri elli kuruşa elli kuruş ve daha fazla kesirleri liraya çıkarılır. (Ek fıkra: 22/06/1956 – 6741/1 md.) Asgari beş sene emekliliğe esas bir hizmette bulunmak şartı ile tedavisi gayrimümkün bir maluliyete duçar olup herhangi bir şekilde kazanç ve başkasının yardımı olmaksızın idame-i hayat imkanı kalmayan adi malullere; “Mezkur kanunun 48 inci maddesinde yazılı hususlar nazarı dikkate alınmak suretiyle” 15 sene fiili hizmeti bulunan maluller gibi maaş tahsis olunur. (Ek fıkra: 22/06/1956 – 6741/1 md.) Ancak, bu maaşlar dul ve yetimlere intikal etmez.
Madde 54 – 88 inci madde gereğince emekli kesenekleri geri verilmemiş olanlardan (61) (…) yaşını doldurmadan evvel adi malul durumuna girenlere 53 üncü madde esaslarına göre adi malullük aylığı bağlanır.
İLGİLİ KANUN MADDELERİ TETKİK EDİLDİĞİ TAKDİRDE ELİFE TATAR’IN MÜTEVEFFA EŞİ ULVİ TATAR’IN 2002 YILINDA AMELİYAT OLDUKTAN SONRA SAĞLIĞINA ELVERİŞLİ BİR BİRİMDE ÇALIŞTIRILMAMASI VE ÖLÜMÜ İLE NETİCELENEN 2006 TARİHLİ İKİNCİ RAHATSIZLIĞININ GÖREV SIRASINDA NÜKSETTİĞİ HUSUSU GÖRÜLECEKTİR. 44 VE 45 MADDELERDE BELİRTİLDİĞİ ÜZERE GÖREV SIRASINDA RAHATSIZLANDIĞI VE BU RAHATSIZLIK NETİCESİNDE DE VEFAT ETTİĞİ EKTE SUNDUĞUMUZ HASTANE KAYITLARI İLE SABİTTİR.
4-GEREKÇELİ KARARIN USULÜNE UYGUN OLMAMASI YÖNÜNDEN:
Anayasanın 141.maddesi “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükmünü amirdir. 6100 sayılı HMK 297.maddesi “Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri kapsar.”
Kanun hükmü ile bu hususlar açıkça belirtilmiş ise de, iddia ve savunmalarımız ve delillerimiz belirtilmeksizin ve değerlendirilmeksizin, tartışılmadan hüküm verilmiştir. Yargılama sırasında belirttiğimiz itirazlarımızın hiçbiri gerekçeli kararda irdelenmemiş, tartışılmamıştır. Bu nedenle yerel mahkeme kararının kaldırılması gerekmektedir.
BU BAĞLAMDA MÜTEVEFFA EŞİ İLK RAHATSIZLIĞINDAN SONRA UYGUN BİRİMLERDE ÇALIŞTIRILMAMASI VE HASTALIĞINI NÜKSETTİRECEK BİR GÖREV İLE GÖREVLENDİRİLMESİ VE AKABİNDE HAYATINI KAYBETMESİ ARASINDA NEDENSELLİK BAĞI AÇIK BİR ŞEKİLDE KURULMAKTADIR. 5434 SAYILI YASANIN 45. MADDESİNİN A BENDİ GEREĞİNCE VAZİFE MALULÜ SAYILMASI GEREKİRKEN İLGİLİ KURUM TARAFINDAN VERİLEN RET KARARI HUKUKA YASAYA AYKIRIDIR. USULSÜZ TESİS EDİLEN BU İŞLEM İDARENİN MAKSAT KONU VE SEBEP UNSURLARI İLE DE TERS DÜŞMEKTEDİR.
TÜM BU NEDENLERLE MÜVEKKİLİMİZİN 5434 VE 5510 SAYILI YASA KAPSAMINDA VAZİFE MALULÜ OLDUĞUNUN KABUL EDİLMESİ GEREKMEKTE İKEN İŞBU HUZURDAKİ DAVANIN REDDİNE KARAR VERİLMESİ HUKUKA AYKIRI OLMASI NEDENİYLE İSTİNAF İNCELEMESİ SONUCUNDA KARAR KALDIRILMASI İLE GEREKLİ İNCELEMELER VE ADLİ TIP KURUMUNDAN RAPOR ALINARAK TALEBİMİZ DOĞRULTUSUNDA KARAR VERİLMESİ GEREKMEKTEDİR.
TALEP VE SONUÇ : Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle; X 2. İdare Mahkemesinin Sayılı kararın kaldırılmasını ve başvuru nedenleri uyarınca, Müvekkil davacı müteveffa eşi 5434 ve 5510 sayılı yasa kapsamında vazife malulü olduğunun kabulü ile talebimiz doğrultusunda karar verilmesini bilvekale arz ve talep ederiz. (tarih)
İstinaf Yoluna Başvuran Davacı
Vekili
Avukat Saim İNCEKAŞ – Adana – Boşanma ve Ceza Avukatı
İdari Yargı İstinaf Dilekçesi 3
ADANA BÖLGE İDARE MAHKEMESİNE
Gönderilmek üzere
ADANA … İDARE MAHKEMESİNE
Esas No:
Karar No:
Tebliğ Tarihi:
Kararı İsitinaf Eden Davacı:
Vekili:
Davalı: Sağlık Bakanlığı
Konu: … İdare Mahkemesi’nce … tarihinde müvekkil aleyhine verilen ….. nolu kararının istinaf edilmesinden ibarettir.
Kararın Özeti: İdare Mahkemesinde tarafımızca açılan davanın süresi içinde olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.
İzahat:
Kararda da geçtiği üzere, müvekkilimiz, … rahatsızlığı nedeniyle … Hastanesinde 23/12/2014 tarihinde geçirmiş olduğu operasyon neticesinde bel ağrısı şikayeti son bulmakla birlikte sonrasında cerrahi müdahalenin bir komplikasyonu olarak bacağında şiddetli ağrıların meydana geldiği, kendisine süreç içinde ağrıların son bulacağı söylenilmesine rağmen ağrılarının dinmemesi üzerine başka sağlık kuruluşlarına başvurulmuştur.
Müvekkilimize uygulanan hatalı cerrahi müdahale ile birlikte öncesinde gerekli bilgilendirme ve aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmediği için idarenin hizmet kusuru nedeniyle, tarafımızdan şimdilik 1.000,00-TL maddi, 100.000,00-TL manevi tazminatın işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmini istenilmektedir.
İdare mahkemesi ise … Üniversitesi Hastanesinde 23/02/2018 tarihinde yürüyüş ve hareket bozukluğu sebebiyle geçirdiği operasyon neticesinde hatalı idari eylemin öğrenildiği, dolayısıyla 23.02.2019 tarihine kadar idareye başvurulması gerekirken bu sürenin aşıldığından bahisle, hak düşürücü süre aşımı sebebiyle davanın reddine karar vermiştir.
İtirazlarımız:
İdare Mahkemesi tarafından verilen kararda geçen tarihlerin tamamı doğru olmakla beraber ele alınış biçimleri hatalıdır. Çünkü idari eylemin öğrenilmesi tarihi, … Üniversitesinde Cerrahi Operasyon Geçirdiği tarih olarak kabul edilmiştir. Bu kabul hatalı olup, hukuka aykırı karar verilmesine sebep olmuştur, şöyle ki:
Müvekkilimize bacağındaki ağrıların ilaç tedavisi ile düzelmeyeceği … Üniversitesi Hastanesinde yapılan cerrahi müdahale öncesinde söylenmişse de bu tarih … Eğitim Araştırma Hastanesinde yapılan müdahalede hekim kusuru olduğunu mutlak olarak öğrendiği anlamına gelmez. Çünkü müvekkilimiz ikinci bir hastanede tedavi görmüşse de burada edindiği bilgiler, ilk tedavi olduğu hastane ve hekimden aldığı geri dönütler ile çelişmektedir. Müvekkilimiz ağrılarının daha çabuk dinmesi maksadıyla ameliyatı kabul etmiştir.
Müvekkilimiz ayağına platin takılmasının ardından da davaya konu ilk tedavi yeri olan hastaneye gitmiş, sorumlu hekim ile görüşmeleri olmuş, hekim tarafından tedavinin olumlu seyrettiği görüşü kendisine benimsetilmiştir.
Müvekkilimizin içinde bulunduğu durumda, kendisine yapılan hatalı tedavi ve yanlış bilgilendirmenin tarihinin kesin olarak bilinmesi olanaksızdır. Çünkü, a) Bilgi edinme sürecinin net bir tarihi yoktur. b) Müvekkilimiz, çelişen bilgileri kıyaslayıp, dahası araştırma ve sorgulama süreci içerisindedir.
Müvekkilimizin bu durumda bir öğrenme halinde olduğu kabul edilmeli, bu durumda mahkemece kabul edilen tarih bu süreç içinde, hatalı eylem ve bunun failinin net olarak öğrenildiği tarih değil, bu olasılığın müvekkilimiz tarafından değerlendirilmeye başlandığı tarihtir.
Müvekkilimiz konuyla alakalı edindiği yeni bilgileri sorumlu hekim … ile paylaşmıştır. Sorumlu hekim tarafından müvekkilimize ilaç yazılarak aynı tutum sergilenmeye devam edilmiştir. Müvekkilimiz iki hastane ve hekim arasında kaldığı çelişen bilgiler neticesinde tanıdıkları vesilesiyle konuyu araştırmaya devam etmiş, davaya konu eylemin hatalı olduğunu öğrenmesi neticesinde hastaneye giderek sorumlu hekime sitem etmesi üzerine, sorumlu hekimle görüşmeleri sonlanmıştır.
Bu sebepler muvacehesinde müvekkilimiz tarafından hatalı eylemin öğrenildiği net tarihin tespit edilmesinin fiili olarak imkânsız olması nedeniyle, her halde uygulamaya konu olacak beş yıllık sürenin esas alınması gerekmekle beraber, illa net bir tarih belirlemek gerekirse, bunun … Üniversitesi Hastanesinde ameliyat olduğu tarih değil, … Eğitim Araştırma Hastanesinde sorumlu hekim tarafından müvekkilimize son defa ilaç yazıldığı tarih olmalıdır ki bu da (ekte görüleceği üzere) 11/06/2018 tarihidir.
Hukuki Sebepler : Anayasa, İyuk, Hmk, Hasta Hakları Yönetmeliği, Hasta Hakları Avrupa Statüsü, Biyotıp S.
Deliller: İdarenin Kayıtlı İşlemleri, Bilirkişi, Tanık, Her Türlü Yasal Delil
Sonuç ve İstem :
Yukarıda arzına çalıştığımız ve mahkemece dosya kapsamında re’sen nazara alınacak sebeplerle;
… İdareMahkemesinin … sayılı kararının kaldırılması suretiyle davamızın tümden kabulüne,
Yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine, karar verilmesini arz ve talep ederiz.
İdare İstinaf Dilekçesi 4
ADANA BÖLGE İDARE MAHKEMESİNE
Gönderilmek üzere,
ADANA 2. İDARE MAHKEMESİNE
İSTİNAF KANUN YOLUNA BAŞVURAN
DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLİ :
BAŞVURU KONUSU : Adana 2. İdare Mahkemesi’nin E. ve K. Sayılı kararının İstinaf incelemesinin yapılarak kaldırılması talebimiz hakkındadır.
AÇIKLAMALAR:
Adana 2. İdare Mahkemesinin 21.03.2020 tarihinde verdiği davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kararının bozulmasını talep ederiz.
Adana 2. İdare Mahkemesinin E. ve K. sayılı kararından özetle; Yerel mahkeme kararında belirtildiği üzere söz konusu ödeme emrinin kurum içi bir iç yazışma olduğu, icrai bir nitelik taşımadığı ve bu sebeple idari bir davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliğinde olmadığından bahisle davanın esasına girmeye gerek duymadan incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Karara itiraz ettiğimizi belirterek gerekçelerimizi yasal dayanaklarıyla sıralıyoruz. Şöyle ki;
1) Danıştay’ın (Danıştay 3.D. T. 17.10.1991, E. 1989/4241, K. 1991/26499.) tarihli kararındaki açıklaması şöyledir; “Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır.” Danıştay genel olarak, o işlem için gerekli prosedürü tamamlanması ve başka bir makamın onayına gerek kalmaması halinde kesin ve yürütülmesi zorunlu şartının gerçekleştiğini kabul etmektedir. Danıştay’ın aynı yöndeki kanaati, Danıştay 3D. T. 06.02.1992, E. 1991/474, K. 1992/445 sayılı kararında da mevcuttur
Bu doğrultuda incelendiğinde müvekkile söz konusu … Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından … sayılı idari işlem ile tebliğ edilen ödeme emrinin dayandığı 24/03/2015 tarihli Encümen Kararı ile müvekkile tebliği sonucu bu işlemin bir kurum içi yazışma olarak nitelendirilmesi hukuka aykırıdır. Zira iç düzen işlemleri altında değerlendirilecek olan kurum içi yazışmalar esasen idare edilenlere doğrudan yönelik olmayan, idarenin kendi kuruluş ve işleyişine ilişkin olarak aldığı çeşitli tedbir ve işlemlerdir. İdarenin iç düzen işlemleri olarak adlandırılabilecek işlemler sirküler, direktif gibi kendi örgütüne yönelik bazı düzenlemeler yapar ve bu işlemler idare örgütü dışında yer alan kişilerin hukuki durumunu etkilemezler.
Ancak yerel mahkeme tarafından kurum içi yazışma olarak nitelendirilen 2493-626/771.137 sayılı idari işlemle müvekkile tebliğ edilen ödeme emrinin, müvekkilin hukuki durumuna etki eder nitelikte olduğu ve yapılan ödeme emrinin başka bir idari makam onayına ihtiyaç duymadığı, ayrıca bir kolektif işlem olarak sayılan encümen kararı doğrultusunda gönderildiği açıkça belli olduğundan söz konusu ödeme emrinin kurum içi yazışma olarak nitelendirilmesi ve 2577 sayılı İYUK m.14/3-d fıkrasına dayandırarak davanın usulden reddedilmesi tamamen hukuka aykırıdır. Tüm bu sebeplerle huzurdaki davanın süresinde açılmış olduğunu ve davaya esas olan işlemin icrai nitelikte kesin ve yürütülebilir bir işlem olması dolayısıyla davanın esasa girmeden usulden reddini kararının bozulmasını talep ederiz.
2) Dava dilekçemizde yer alan ve aynı zamanda davalı tarafında dilekçesinde açıkça ikrar edildiği üzere, iptalini talep ettiğimiz işlemin muhatabı tebligatlar kendisine yapılan ve işleme dayanılarak encümen kararı aleyhine oluşturulan eski maliktir. Savunma dilekçesinde de her ne kadar tarafımıza cevaben encümen kararına karşı bir dava açılmadığı ve kararın kesinleştiği yazmış olsa da müvekkil söz konusu kararın tarafı ve muhatabı değildir. Zira bu durum ancak encümen kararı aleyhine oluşturulan …. ithaf edilebilecek bir durumdur. Dolayısıyla davalı yanın beyanının müvekkil açısından herhangi bir anlamı yoktur.
3) Yerel Mahkemece verilen 07.10.2016 tarihli yürütme durdurma kararı haklı ve hukuka uygun bir tedbirdir. Yürütme durdurma kararı dikkate alındığında mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere taşınmaz eski malik iken ve encümen kararı da bu şahıs adına düzenlenmiş ve tebligatlarda bu şahsa yapılmış iken mevcut bedelin şuan da veya daha sonra idarece müvekkilden tahsili talebinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır. Ve aynı zaman da önceki dilekçelerimizde de belirttiğimiz üzere katılan taraf olan eski malikin müvekkilimiz ile aralarında yaptıkları taşınmaz satışına ilişkin işlem sırasında yıkık istinat duvarının yapılacağı konusunda anlaştıkları ve bu nedenle taşınmazın rayiç bedelden daha düşük bedele satıldığına ilişkin beyanları satış sözleşmesinde veya herhangi bir sözleşmede yer almayan ifadeler olup sadece katılan tarafın hiçbir hukuki temele dayanmayan beyanlarından ibarettir.
Zira müvekkil taşınmazı 01.04.2018 tarihinde satın almış satın almadan önce de … Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğüne 09.03.2018 tarihinde 9335 sayı ile kayıtlı dilekçe ile imar durumu hakkında bilgi alabilmek adına başvurmuş, idare tarafından 30.03.2019 tarihli dava dosyasında yer alan dilekçeye verilen yazı cevabıyla taşınmazın imar durumunda hiçbir sıkıntı olmadığı belirtilmiştir. Anlaşılacağı üzere tebligatlar müvekkilimin taşınmazla hiçbir suretle alakası olmayan bir dönemde yani tapuyu devraldığı 01.04.2015 tarihinden önce gerçekleştirilmiş olup müvekkilimin konuya ilişkin bilgisi, ilgisi ve sorumluluğu bulunmadığı açıktır. Yukarıda açıklanan bu nedenlerle müvekkilin taşınmazın mevcut durumu hakkında bilgisi olduğuna ilişkin beyanlar hiçbir hukuki temele ve herhangi bir sözleşme metnine dayanmayan, katılan eski malikin beyanlarından başka herhangi bir anlam ifade etmemektedir.
4) Müvekkil kendisine tebliğ edilen ödeme emri ve encümen kararı sonucunda kendisiyle ilgisi bulunmayan KDV dahil toplam 33.800 TL’nin idare tarafından hukuka aykırı şekilde ödenmesi talep edilmiş, müvekkil de satın almış olduğu taşınmaza ilişkin işlem yapabilmek için Ayşe Hacir adına tahakkuk ettirilmiş olan … TL bedelindeki imar para cezasını kendisi ile ilgisi olmamasına rağmen eski malik rücu ve geri alım hakkını saklı tutarak ödemek zorunda bırakılmıştır. Dava dosyasında bu ödemeye ilişkin vergi dairesi alındısı ve banka ödeme dekontu bulunmaktadır.
5) Önceki dilekçelerimiz ve bu dilekçemizde de yinelediğimiz açıklamalarımız ve ekli belgelerden de açık bir şekilde anlaşılacağı üzere iptali talep edilen işlemin muhatabı ilgili tebligatlar kendisine yapılan ve işleme dayanak olan encümen kararı aleyhine oluşturulan eski malik katılan ‘dır. Dolayısıyla iptalini talep ettiğimiz işlem ve ödeme emrinin gönderilmesi, Tüm bedellerin kendisinden tahsili gerekmekte iken davalı idarece hukuka aykırı işlemler ile müvekkilden tahsil edilmeye çalışılmasının kabulü hukuken ve usulen kabul edilemez.
NETİCE VE TALEP: Önceki dilekçelerimizde de belirttiğimiz ve yukarıda arz ve izah olunduğu üzere, haklı davamız hakkında, yerel mahkemece esasa girilmeden usulen reddedilen Adana 2. İdare Mahkemesi’nin E: ve K: Sayılı kararının kaldırılmasını, yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini talep ve arz ederim. 28.03.2021
Davacı Vekili
İdare Mahkemesinde Görülen Dava İstinaf Dilekçesi 5
ADANA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ SAYIN BAŞKANLIĞINA
Gönderilmek Üzere
ADANA İDARE MAHKEMESİ SAYIN BAŞKANLIĞINA
İSTİNAF EDEN DAVACI :
DAVALI :
KONU : Adana İdare Mahkemesi’nin …… /……. ve ……/…… K. Numaralı dosyasına ilişkin olarak verilen ilamın BOZULMASI istemlidir.
AÇIKLAMALAR
1- ………… İdare Mahkemesi’nin yukarıda numarası mezkûr dosyasında vermiş olduğu karar hukuka ve usule aykırı olup, BOZULMASI gerekmektedir. Kısaca hâlihazırdaki durumu özetlemek gerekirse;
…………………….. 14.06.1997 tarihinde açmış olduğu memurluk sınavını kazanarak ……………. tarihinde memur statüsünde işe başladım. ……………….. Servisi’nde çalıştım, ancak daha sonra aynı kurum içerisinde …………… servisinde görevlendirildim, söz konusu görevlendirme hakkında hukuka aykırı olduğu için dava açtım ve ………….. 2. İdare Mahkemesi E:………/………, K:……/…… sayılı kararıyla görevlendirme işlemi, ……………….. tarafından hakkımda verilmiş olan ……/…./…… tarih ve ……. sayılı sağlık kurulu Raporu’nda, el fonksiyonlarımın ileri derecede bozulmuş olduğu, tüm vücut fonksiyon kaybının %50 oranında bulunduğu ve sağ elini kullanmasını gerektiren işlerde çalışmasının uygun olmadığının belirtildiği halde anılan rapora rağmen, işlerin tamamının el yardımıyla yürütülmekte olduğu evrak kayıt ve arşiv bölümünde görevlendirildim için hakkımda tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiş ve iptal edilmiştir. Ancak, ……/……/……. tarihi itibariyle ………………. İl Müdürlüğü görevimden ayrıldığım için söz konusu mahkeme kararının fiilen uygulanma imkânı kalmadığı, yine ……………………….. İl Müdürlüğü emrinde göreve başlamam ile, görevlendirmem ………………… Servisine yapıldı. ……………….. işlerin aksaklığa uğraması sebebiyle görevlendirmemin ……/…./…… tarih ve ……/….. sayılı yazıyla …………………. Servisine yapıldı. …./…./….. tarihinde ………….. 2. İdare Mahkemesi’nin E:……/……. , K:…./……. sayılı kararının uygulanması ve kendisi bakımından engel durumuna uygun bir görevlendirme yapılması talebiyle başvuruda bulundum. Başvurum, ……/…./…… tarih ve E…….. sayılı yazı ile REDDEDİLDİ. Mahkeme kararının uygulanmaması sebebiyle oluşan manevi zararın tazmini istemiyle dava açmış bulunmaktayım. Hülasaten, …… 1. İDARE MAHKEMESİ İSE, MANEVİ TAZMİNAT TALEPLİ OLAN BU DAVAYI, HUKUKİ VE FİİLİ İMKANSIZLIK GEREKÇESİYLE REDDETMİŞTİR.
2- Anayasa’mızın 138/son gereği, mahkeme kararlarının aynen yerine getirilmesi zorunluluktur ve hiçbir kurum, kuruluş veya kişi, hiçbir surette mahkeme kararlarının yerine getirilmesini geciktiremez. Bu bakımdan idare mahkemelerince verilen İPTAL yönündeki kararların da aynen ifa edilmesi zorunludur. Davalı idarenin iptal hükmünün gereklerini, hükmün amaç ve gerekçesini dikkate alarak yerine getirmesi bir zorunluluktur.
“…İDARE, İPTAL KARARLARININ MAKSAT VE KAPSAMI DIŞINDA BİR İŞLEM TESİS EDEMEZ. İPTAL KARARLARI ÜZERİNE İDARENİN TESİS EDECEĞİ İŞLEM, İPTAL KARARININ YERİNE GETİRİLMESİNE MATUF VE KARARIN MAKSADINA UYGUN OLMALIDIR…” (D3D, T.9.3.1978, E.1978/151, K.1978/199, KİBB).
3- Asıl olan iptal kararlarının aynen ifasıdır. Danıştay’ın yerleşik uygulamasına bakıldığında, imkânsızlık hâlinin iptal kararlarının uygulanması zorunluluğunu ortadan kaldıran bir durum olarak ele alındığı görülmektedir. Hukuki veya fiili imkansızlık, istisnai nitelikte olup, idarenin sorumluluğunun objektif bir tür sorumluluk olduğunu belirtmektedir. Diğer bir anlatımla, iptal kararlarının gereklerinin hukuki veya fiili imkânsızlık halleri dışında idare tarafından uygulanmasının gerekli olduğu kabul edilmektedir.
İptal edilen işlemin meydana getirdiği hukuki veya fiili sonuçların, iptal kararından önce meydana gelen hukuki veya fiili birtakım sebeplerle değişime uğradığı haller söz konusu olabilmektedir. Bu haller, iptal kararının uygulanmasını, diğer bir tabirle dava konusu işlemin meydana getirdiği hukuki veya fiili sonuçların ortadan kaldırılmasını olanaksız hale getirmiş olabilmektedir. Eş söyleyişle, yargı kararının uygulanması bir başka hukuk kuralı veya nesnel alandaki engeller nedeniyle mümkün olmamaktadır.
Danıştay’ın özellikle kamu personellerine ilişkin uyuşmazlıklarda; imkânsızlığa ilişkin bir değerlendirme yapılacağında dava konusu idari işlemin tesisinden sonra meydana gelen hukuki veya maddi değişikliklerde, davacının iradesinin bulunup bulunmadığı şartı arandığı görülmektedir.
BU CÜMLEDEN OLARAK, MEYDANA GELEN HUKUKİ VEYA FİİLİ İMKÂNSIZLIK NETİCESİNDE UYGULANAMAYAN İPTAL KARARLARININ, HİÇBİR HÜKÜM İFADE ETMEYECEĞİ DÜŞÜNÜLMEMELİDİR. İptal edilen işlemin tesis tarihinden imkânsızlık sebebinin oluştuğu tarihe kadarki mali kayıpların, iptal kararı “aynen” ifa edilemediği için “tazminen” ifası bağlamında, giderilmesi gerekmektedir. Nitekim, iptal
kararının idareye yüklediği eski hukuki durumun geri getirilmesi “aynen” ifa olarak değerlendirilmektedir. Bu durumun önündeki fiili veya hukuki engeller anılan yükümlülüğünün sağlanmasını mutlak biçimde engellese bile burada idarenin aynen ifa yükümlülüğü sona ermek yerine, tazminen ifa yükümlülüğüne dönüşmüş olacaktır. (…………, İdare Hukuku’nda İmkansızlık Kavramının İncelenmesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, AkdÜSBE, 2018, s.111).
“…YARGI KARARLARININ UYGULAMA ZORUNLULUĞUNU AÇIKÇA BELİRTMEKTE, İDAREYE KARARI UYGULAMAMA OLANAĞI TANIMAMAKTADIR. KARARLARIN UYGULANMASINDA FİİLİ VE HUKUKİ İMKÂNSIZLIKLAR OLABİLDİĞİ BAZI HALLERDE İDAREYE SEÇENEK OLARAK TAZMİNAT ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ YÜKLENMİŞTİR…” (DİDDK, T.26.6.1997, E.1997/52, K.1997/415, UYAP; D12D, T.9.5.2017, E.2016/8276, K.2017/2383 UYAP; D5D, T.19.11.1998, E.1996/503, K.1998/2723, UYAP).
4- Davalı İdarenin kararın imkânsızlaşan kısmını uygulayamaması durumu, davacının müktesep veya sübjektif haklarının sağlanmasına engel oluşturmamalıdır. Bu bakımdan, ………. 2. İdare Mahkemesi E:…./…., K:…./…. sayılı kararındaki görevlendirme işlemi ile davalı idarenin savunmasında öne sürdüğü ve mahkemenin de gerekçeli kararında dillendirdiği hukuki veya fiili imkansızlık kavramının meydana geldiği kurum içi görevlendirme tarihine kadar ki tüm (maddi ve manevi) parasal hakların DANIŞTAY’ın da içtihatları doğrultusunda lehime ödenmesi gerekliliği açıktır.
“…MAHKEMENİN İPTAL KARARI ÜZERİNE, 65 YAŞINI DOLDURMASI NEDENİYLE GÖREVE YENİDEN BAŞLATILAMIYAN DAVACIYA RE’SEN EMEKLİLİK İŞLEMİNİN TESİS EDİLDİĞİ TARİHTEN İTİBAREN 65 YAŞINI DOLDURDUĞU TARİHE KADAR TÜM PARASAL HAKLARININ ÖDENMESİ GEREKMEKTEDİR. BU DÖNEMDE DAVACININ İDARENİN HUKUKA AYKIRI İŞLEMİ NEDENİYLE ÇALIŞAMADIĞI AÇIK OLUP, YÖNETMELİĞE EKLİ I SAYILI CETVELDE GÖREV VE ÜNVANININ YER ALMASI VE DAVALI İDARE TARAFINDAN DA DAVACININ BELİRTİLEN GÖREVDE ÇALIŞMADIĞI YOLUNDA BİR İDDİADA BULUNULMAMASI KARŞISINDA YÖNETMELİĞİN 10.MADDESİ UYARINCA ÖDENMESİ GEREKEN DESTEKLEME HİZMET ÜCRETİNİN ÖDENMEMESİNDE HUKUKA UYARLIK BULUNMAMAKTADIR.” (D10D, T.4.2.1999, E.1998/6781, K.1999/421, UYAP).
Nitekim öğretide de, iptal kararının hukuki veya fiili imkânsızlık hallerinin meydana geldiği ana kadarki müktesep veya sübjektif haklar yönünden uygulanmasının zorunlu olduğu ifade edilmektedir. Ayrıca, anılan hallerden sorumlu tutmanın hakkını arayan bir kişinin uğramış olduğu zararlara kendisinin katlanmasını beklemek anlamını taşıyacağından adil bir çözüm olmayacağı belirtilmektedir. Nitekim Danıştay da bu hususu destekler nitelikte içtihat üretmektedir.
“… İPTAL VEYA YÜRÜTMENİN DURDURULMASI KARARLARININ YERİNE GETİRİLMESİ GEREKLİ İSE DE, DAVACI KENDİ İSTEĞİYLE EMEKLİYE AYRILMAK VEYA BAŞKA BİR GÖREVE ATANMAK GİBİ İDAREYE YENİ İŞLEMLER TESİS ETTİRMİŞ BULUNDUĞU CİHETLE HUKUKİ BAKIMDAN ORTADA YERİNE GETİRİLMESİ GEREKLİ BİR DANIŞTAY KARARI KALMAMIŞ BULUNMAKTADIR. ANCAK VERİLMİŞ BULUNAN İPTAL KARARINDA DAVACININ EMEKLİYE AYRILDIĞI VEYA BAŞKA BİR GÖREVE ATANDIĞI TARİHE KADARKİ MÜKTESEP VE SUBJEKTİF HAKLARINA İLİŞKİN KISIMLARIN UYGULANMASININ ZORUNLU OLDUĞUNA … OYBİRLİĞİYLE … KARAR VERİLDİ.” ( D3D, T.9.3.1978, E.1978/151, K.1978/199, Akt. Altay, 2004: 199; Aynı yönde bk.:D16D, T.17.3.2016, E.2015/956, K.2016/1697, UYAP. )
5- Ayrıca Türk İdare Hukuku öğretisinde, İdari yargı kararlarının uygulanmaması, idarenin ağır hizmet kusuru kabul edilirken, hukuki ve fiili imkânsızlık sebebiyle uygulanamamasının ise, idarenin kusursuz sorumluluğuna yol açacağı ileri sürülmektedir. (……………, İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, B.2, ……………, Ankara, 2001, s.271-272; KAYA, CEMİL, İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Konusunda Danıştay’ın Yaklaşımı (İYUK Madde 28 Üzerine Bir Deneme), Legal, İstanbul, 2013, s.78, ………………, İdare Hukuku’nda İmkansızlık Kavramının İncelenmesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, AkdÜSBE, 2018, s.109-112.).
6- Son olarak belirtmek isterim ki, Türk İdare Hukukunda imkânsızlık kavramı yalnızca iptal davasına özgü olan oldukça istisnai bir durumdur. Bu bakımdan bir idari işlemin hukuka uygun olup olmadığı, kural olarak yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan hukuk kurallarına göre değerlendirilmekte olup; hukuka aykırılık tespitiyle sakat hale gelen dava konusu idari işlemin iptal edilmesi gerekmektedir. Yani, DAVALI idarenin İYUK m.28 kapsamında açmış bulunduğumuz manevi tazminata ilişkin davamızda, hukuki ve fiili imkansızlıksavunması
yerinde değildir. Bu durumdan dolayı yerel mahkemenin de isabetsiz karar vermesine sebep olunmuştur. HUKUKİ ve FİİLİ İMKANSIZLIK KAVRAMI, DAVA KONUSU İDARİ İŞLEMİN MAHKEMECE İPTAL EDİLMESİ SONUCU HUKUK ALEMİNDEKİ TÜM ETKİ VE SONUÇLARININ HAKKANİYETLE SİLİNEMEMESİ DOLAYISIYLA ORTAYA ÇIKMIŞ OLAN BİR KAVRAM OLUP, SÖZ KONUSU İPTAL KARARINININ AYNEN İFA EDİLEMEMESİ ÜZERİNE TAZMİNEN İFA OLANAĞI TANINMASINI SAĞLAMAKTADIR. BU SEBEPLE, HUZURDAKİ DAVA BU DURUMUN NAZAR-I DİKKATE ALINMASI VE MANEVİ TAZMİNAT İSTEMLİ OLAN BU DAVAMIZDA HAKKANİYETE YARAŞIR BİR HÜKMÜN MAHKEMENİZCE TESİS EDİLMESİ İSTİRHAM OLUNUR.
“…DAVACININ … GÖREVİNDEN ALINMASINA İLİŞKİN 7.9.1999 GÜNLÜ MÜŞTEREK KARARNAMENİN DANIŞTAY BEŞİNCİ DAİRESİ’NİN 30.11.2002 GÜNLÜ, E:1999/4627, K:2002/4108 TARİHLİ KARARIYLA İPTAL EDİLDİĞİ, ANILAN KARARIN DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU’NUN 24.3.2005 GÜNLÜ, E:2003/262, K:2005/158 SAYILI KARARIYLA ONANDIĞI; İPTAL DAVASI DEVAM EDERKEN, DAVACININ 31.1.2000 TARİHİNDE KURUMLARARASI NAKİL YOLUYLA …GEÇTİĞİ VE EYLÜL 2000 TARİHİNDE DE EMEKLİYE AYRILDIĞI ANLAŞILMAKTADIR. YUKARIDA DA DEĞİNİLDİĞİ ÜZERE, 7.9.1999 TARİHLİ GÖREVDEN ALINMA İŞLEMİ NEDENİYLE, DAVANIN AÇILDIĞI TARİH İTİBARİYLE DAVACININ MENFAATİNİN İHLAL EDİLDİĞİ AÇIK OLUP, DAVACININ BU İŞLEMLE İLİŞKİSİNİN DAVA SONUNA KADAR SÜRMESİ GEREKMEMEKTEDİR. / BU DURUMDA, SÖZ KONUSU ANAYASAL VE YASAL DÜZENLEMELER UYARINCA DAVALI İDARENİN BAĞLI YETKİ İÇERİSİNDE BULUNDUĞU AÇIK OLUP, BU DOĞRULTUDA DAVALI İDARENİN İLGİLİ İDARELERLE GEREKLİ KOORDİNASYONU SAĞLAYARAK DAVACIYI… GÖREVİNE İADE ETMESİ GEREKİRKEN, DAVA SÜRMEKTE İKEN ADI GEÇENİN BAŞKA BİR KURUMA GEÇTİĞİ VE DAHA SONRA EMEKLİYE AYRILDIĞI GEREKÇESİYLE DAVAYI REDDEDEN İDARE MAHKEMESİ KARARINDA HUKUKİ İSABET GÖRÜLMEMİŞTİR….” (D5D, T.9.3.2009, E.2007/81, K.2009/1103, DD, 121, s.226-229).
SONUÇ ve İSTEM : ………… İdare Mahkemesi’nin ……/…… E. ve ……/….. K. sayılı kararının BOZULMASINA, yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE karar verilmesini arz ederim.
İSTİNAF EDEN DAVACI
