Çocukla Kişisel İlişki Kurulması Talebi ve Davası Nedir, Nasıl Açılır?

Çocukla Kişisel İlişki Kurulması Talebi ve Davası Nedir, Nasıl Açılır

Çocukla Kişisel İlişki Kurulması Davası Nedir, Nasıl Açılır?

Çocukla kişisel ilişki kurulmasının hukukumuzdaki dayanaklarına baktığımızda, bu hakkın Anayasa-m.41 /f.3 ile ÇHS’nin 9. ve 10.maddelerinde düzenlendiğini görürüz. Tarafı olduğumuz ÇKİKDAS ise çocukla kişisel ilişki kurulmasını kapsamlı şekilde düzenleyen bir sözleşmedir.

Taraf ülkelere kanuni olmayan yollardan getirilen veya bu ülkelerde alıkonan çocukların geri dönmelerini sağlama amacı taşıyan Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey Sözleşmesi) de çocukla kişisel ilişki kurulmasını sağlamaya yardımcı olmaktadır.

Çeşitli kanunlarımızdaki düzenlemelere baktığımızda ise başta TMK olmak üzere kanunlarımızda da kişisel ilişki kurma hakkının düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Örneğin AKHK’da, ÇKK’da ve Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunda bu hakla ilgili düzenlemeler olduğu görülmektedir.

Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasının Hukuki Niteliği

TMK’ya baktığımızda çocukla kişisel ilişki kurulmasının, boşanma ile ilgili bir madde olan TMK-m.182’de ve soybağının hükümleri arasında yer alan TMK-m.323 ile TMK-m.326 arasındaki maddelerde düzenlendiğini görmekteyiz. TMK’daki bu sistematikten anlaşılan, kişisel ilişki kurma hakkının köklerinin soybağına dayandığıdır . Ancak biyolojik bağın yeterli olmadığı, psikolojik anne-baba olunması gerektiği de doktrinde ifade edilmiştir. Buna göre psikolojik anne-baba olmak için, çocuğu sadece dünyaya getirmek yetmez; çocuğu yetiştirmek, ona sevgi ve şefkat göstermek, değer vermek, saygı göstermek ve destek olmak, ona karşı hoşgörü gösterebilmek, arkadaşça yaklaşabilmek de gerekir; eğer biyolojik anne ve baba, bu davranışlarda hiç bulunmamışlarsa, kişisel ilişki kurma hakkına sahip olamazlar.

Gerçekten de günümüzde sırf soybağı, TMK-m.325 çerçevesinde üçüncü kişilerin de çocukla kişisel ilişki kurabilecekleri de dikkate alındığında, yetersiz bir temel olmaktadır. Bu sebeple, kişisel ilişkinin asıl kökeninin soybağı olduğunu; ancak TMK’nın psikolojik anne-baba görüşüne yaklaştığı söylenebilir.

Çocukla kişisel ilişki kurma hakkı esasen anne ve babaya tanınmış bir hak olup, üçüncü kişiler bakımından istisna olarak kabul edilmiştir. Bununla birlikte her anne ve babanın kendi evladı ile vakit geçirme hakkı olduğu kadar, her çocuğun da kendi anne ve babası ile vakit geçirmeye hakkı vardır.

Aynı şekilde, nasıl ki belli şartlar altında üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurma hakları varsa, çocuğun da yine belli şartlar altında, üçüncü kişilerle kişisel ilişki kurma hakkı vardır. Bu sebeple kişisel ilişki kurma hakkının aslında çift yönlü bir hak olduğu doktrinde ifade edilmektedir.

Nitekim Anayasamız, 41.maddesinin 3.fıkrasında, ÇHS ise maddesinin 3.fıkrasında ve 10. maddesinin 2.fıkrasında, kişisel ilişki kurulmasını talep etme hakkını çocuğa vermiştir. ÇKİKDAS de 4.maddesinin 1.fıkrasında, anne ve babanın yanında çocuğa da kişisel ilişki kurulmasını talep etme hakkı vermiştir.

Doktrinde bu hakkın anne-baba için de, çocuk için de bir kişilik hakkı olduğu belirtilmektedir ve aynı şekilde, üçüncü kişiler bakımından da bu hak bir kişilik hakkı olarak kabul edilmektedir . Ayrıca, kişisel ilişki kurma hakkının kişiye sıkı suretle bağlı bir hak olduğu belirtilmektedir. Doktrinde bir görüşe göre bir kişilik hakkı olması ve kişiye sıkı suretle bağlı olması nedeniyle bu haktan vazgeçilemez ve bu hak devredilemez.  Ancak doktrinde bir başka görüşe göre, her ne kadar bu hak devredilemese de bu haktan vazgeçilmesi mümkündür.

Kişisel ilişki kurma hakkı, kişinin kimliği göz önünde tutularak tanındığı için, kişinin kendi kimliği ve değerleri üzerindeki bir haktır ve bu nedenle bir kişilik hakkıdır. Bu hakkın tanınmasında kişinin kimliği göz önüne alındığı için bu hak aynı zamanda, kişiye sıkı suretle bağlı bir haktır ve bu nedenle devredilemez. Ancak bu haktan kesinlikle vazgeçilemez demek doğru değildir. Şöyle ki, TMK-m.323 ve TMK-m.325 birer “isteme hakkı’ndan bahsetmektedir. TMK-m.182’de belirtilen boşanma ve ayrılık halleri hariç olmak üzere, çocukla kişisel ilişki kurulması bakımından hakimin, re sen hareket etme ve hak sahibinin talebi olmadan kişisel ilişki kurulmasına karar verme gibi bir yetkisi yoktur. Bu sebeple anne ve babanın yahut üçüncü kişilerin, çocukla kişisel ilişki kurmaya zorlanması mümkün değildir.

Ayrıca, boşanma davalarında da çocukla kişisel ilişki kurmak istemediğini açıkça beyan eden anne ve babanın da buna zorlanması mümkün değildir. Zira bu durum anne ve babanın kişilik hakları ile bağdaşmaz. Ayrıca, bu şekilde zorla kurulacak bir kişisel ilişki, çocuğa bir fayda sağlamayacağı gibi çocuğun yararını da zedeleyebilecektir.

Doktrinde kişisel ilişki kurma hakkının bir görev (yüküm)hak olduğu ileri sürülmüştür. Bunun sebebi olarak da TMK-m.322 uyarınca anne, baba ve çocuğun birbirlerine yardım etmekle yükümlü kılınmış olması ve ÇHS-m.9/f.3’te çocuğun, kendi yararına aykırı olmadıkça, anne ve babası ile kişisel ilişki kurma hakkının olduğunun belirtilmesi gösterilmektedir.

Ancak kişisel ilişki kurma hakkının bir görev olmayıp sadece bir haktan ibaret olduğu da doktrinde ifade edilmektedir. Kişisel ilişki kurma hakkı anne ve baba için görev-haktır. Zira anne ve baba için evladı ile kişisel ilişki kurmak bir hak olmakla beraber, bu hak anne ve babaya, çocuğu zamanında geri getirmek, çocuğu alıkoymamak gibi bazı yükümlülükler de getirmektedir. Üçüncü kişiler
için de durum böyledir. Ancak her ne kadar ortada bir görev-hak söz konusu olsa da, az evvel de belirtmiş olduğumuz üzere, bir kişinin kişisel ilişki kurmaya zorlanmasının mümkün olmadığını düşünmekteyiz.

Çocuk içinse kişisel ilişki kurmak bir görev olarak değil, sadece bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır; zira bu hakkın ona yüklediği herhangi bir görev olmadığı gibi bu hak esasen çocuğun yararının sağlanması için vardır.

Kişisel ilişki kurma hakkı mutlak bir haktır. Zira bir kişilik hakkı olan bu hakka, TMK-m.324’teki şartlar oluşmadıkça müdahale edilmesi mümkün değildir. Bu noktada belirtilmelidir ki çocukla kişisel ilişki kurulup kurulmayacağı hususunda mahkemenin henüz karar vermediği aşamada bu hak ancak TMK-m.326/f.3 uyarınca, velayete sahip olan tarafın ya da çocuğun bırakıldığı kişinin rızası ile kullanılabilmektedir. Bu sebeple mutlak hak olma özelliğinin, mahkemenin, çocukla kişisel ilişki kurulması yönünde bir karar vermesi üzerine doğduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Zira mahkemenin karar vermesinden önceki aşamada rızaya bağlı olarak kullanılabilen bir hak söz konusudur ve hakkın başka bir kimsenin rızasına dayalı olarak kullanılması, mutlak hakların herkese karşı ileri sürülebilme özelliği ile bağdaşmaz.

Son olarak belirtilmelidir ki kişisel ilişki kurma hakkı, velayet ile aynı nitelik ve içerikte değildir; zira kişisel ilişki kurma hakkı, çocuğun yaşamına karışma hakkı vermemektedir.

Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasının Amacı

Boşanma, eş olma durumunu sona erdirir; ancak ebeveyn olma durumunu sona erdirmiş olmaz. Uygulamada velayetin, ebeveynlerden birine bırakıldığı ve çocuğun, velayetin bırakıldığı ebeveynle yaşadığı düşünüldüğünde, diğer ebeveyn ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulması lazımdır ki çocuk ile bu ebeveyn arasındaki iletişim sürebilsin.

Buradan hareketle, kişisel ilişki kurulmasının amacının ilgili ebeveyn ile çocuk arasında iletişim kurulması ve bu ebeveynin, çocuğun yaşantısına dair bilgi sahibi olmasının, çocuğa destek  olabilmesinin sağlanması, bu ebeveyn ile çocuk arasındaki yabancılaşmanın engellenmesi, çocuğun, bu ebeveyninin ilgisi ve şefkatinden mahrum kalmadan büyümesinin sağlanması ve çocukla bu ebeveynin arasındaki sevginin sürmesi yoluyla manevi bağların kopmasının önlenmesi olduğu söylenebilecektir.

Ancak özünde, kişisel ilişkinin asıl amacı, çocuğun yararının sağlanması olup bu hakkın sınırı da çocuğun yararıdır. Çocuğun, velayetin bırakılmadığı ve artık birlikte yaşamayacağı ebeveyni ile görüşmesi, çocuğun sağlıklı gelişimine katkı sağlayacak ve de boşanma sebebi ile karşılaşacağı psikolojik sorunları, geliştirebileceği davranış bozukluklarını engellemeye yardımcı olacaktır . ÇHS m.9/f.3 de kişisel ilişkinin, çocuğun yararına aykırı olmamak şartı ile kurulabileceğini belirtmiştir. O halde çocukla kişisel ilişki kurma hakkı, çocukla ebeveyni arasındaki bağın kopmamasını sağlamaya çalışan ve böylece çocuğun yararını gerçekleştirmeye çalışan bir haktır.

TMK-m.325 uyarınca üçüncü kişi ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasının amacının da çocuk ile bu kişi arasındaki iletişimin sürmesinin, bu kişinin çocuğun hayatındaki gelişmelerden haberdar olmasının, çocuğa destek olmasının sağlanması ve çocuğun, bu kişinin sevgi ve şefkatinden mahrum kalmaması olduğu söylenebilir. TMK-m.325/f.l, kurulacak kişisel ilişkinin çocuğun yararına olması şartını aradığına göre üçüncü kişi ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasındaki asıl amacın da çocuğun yararının sağlanması olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Kimler Çocukla Kişisel İlişki Kurabilir?

TMK’ya göre çocukla kişisel ilişki kurma hakkına sahip olanlar TMK-m.323 uyarınca, kural olarak anne ve baba olmakla beraber, TMK-m.325 uyarınca olağanüstü hallerde üçüncü kişilere de bu hak tanınmıştır.

Anne ve Baba

TMK-m.323 uyarınca anne ve baba, velayeti altında olmayan yahut kendisine bırakılmamış olan çocukla kişisel ilişki kurma hakkına sahiptir ve anne ve babanın çocukla kişisel ilişki kurma hakkı, her birinin şahsına tanınmış, diğerininkinden bağımsız bir haktır.

TMK-m.323 soybağına ilişkin bir hüküm olup, doğrudan doğruya boşanmanın sonuçlarına ilişkin bir hüküm değildir ve bu nedenle de kapsamı geniştir. Örneğin, evlilik devam ederken velayet hakkı kaldırılan eş de bu maddeye dayanarak çocuğuyla arasında kişisel ilişki kurulmasını isteyebilir. Yine, evlilik dışı bir ilişkiden doğan çocuğun velayeti TMK- m.337/f.1 uyarınca annesine ait olacağından, baba, çocukla aralarında soybağı kurulması durumunda, TMK-m.323 çerçevesinde çocukla kişisel ilişki kurma imkanına kavuşacaktır. Ancak soybağının kurulmamış olması durumunda baba ancak, TMK-m.325 uyarınca üçüncü kişi sıfatı ile kişisel ilişki kurulmasını isteyebilecektir.

TMK-m.323 kişisel ilişkiyi soybağına bağlı bir hukuki sonuç olarak düzenlediği için üvey anne veya üvey babanın bu maddeye dayanarak çocukla kişisel ilişki kurulmasını talep edemeyecekleri açıktır. Buna göre, boşanma aşamasındaki eşler için sadece ortak çocukla kişisel ilişki kurma hakkı gündeme gelirken; bir eşin, diğer eşin kendisinden olmayan çocuğu ile TMK-m.323 uyarınca “ana veya baba” sıfatıyla kişisel ilişki düzenlenmesine yönelik bir hakkı bulunmadığı da aşikardır.

TMK-m.182 ise boşanmanın sonuçlarına yönelik olarak ele alınmış özel bir maddedir ve bu bakımdan TMK-m.323’e göre kapsamı dardır. Ayrıca bu madde, hakimin, çocukla kurulacak kişisel ilişkiyi resen düzenleyeceğini işaret etmektedir. Buna karşılık TMK-m.323 ise bir “isteme hakkı’ndan bahsetmekte; anne ve babanın, çocuklarıyla kişisel ilişki kurulmasını talep etmeleri gerektiğini belirtmektedir.  TMK-m.182 boşanma bakımından özel bir hüküm olduğundan, boşanma davası sonucunda velayetin bırakılmadığı ebeveyn ile ortak çocuk arasındaki kişisel ilişkinin hakim tarafından re sen düzenlenmesi gerekecektir.

Üçüncü Kişiler

TMK-m.325 üçüncü kişilere de çocukla kişisel ilişki kurma imkanı getirmiştir. TMK-m.325, “…diğer kişilere, özellikle hısımlara da…” ifadesini kullanarak bu hakkın sadece hısımlara değil, özellikle hısımlara ait olduğunu göstermiştir. Buna göre üçüncü kişi ile anlatılmak istenen, anne ve baba dışındaki diğer kişilerdir. Hısım olmak ise, diğer kişilere nazaran, kişisel ilişki kurulması bakımından bir öncelik sebebi olarak algılanmalıdır; zira normal şartlarda, hısımlar ile çocuk arasında, diğer üçüncü kişilere nazaran daha yakın sosyal ilişkiler vardır.

Burada dikkat çekici olan nokta ise, hısım ifadesinin sadece kan hısımları ile sınırlı olacak şekilde kullanılmaması ve bu sebeple kayın hısımlarının da bu kapsama dahil olmasıdır. Belirtilmelidir ki EMK döneminde büyükana ve büyükbabaların torunları ile kişisel ilişki kurup kuramayacakları tartışmalı durumdaydı; zira kanunda açık bir düzenleme mevcut değildi. Yargıtay ise burada hukuk boşluğu olduğundan bahisle büyükana ve büyükbabaların da çocukla kişisel ilişki kurma hakları olduğunu kabul ederek bu sorunu çözümlemişti. TMK ise 325. maddesinde bu hususu açık ve net şekilde düzenleyerek, belli şartlar altında da olsa sadece büyükana ve büyükbabalara değil, daha geniş bir kitle olarak üçüncü kişilere, özellikle de hısımlara bu hakkı vermiştir.

TMK-m.325 çerçevesinde üçüncü kişilere de çocukla kişisel ilişki kurma hakkının tanınmış olması kişisel ilişkinin, psikolojik anne ve baba olma durumu ile ilgili olmasından kaynaklanır. Her ne kadar soybağına ilişkin hükümler içerisinde düzenlenmiş olsa da TMK-m.325, kişisel ilişkinin artık sadece soybağına dayanan bir hak olarak ele alınamayacağının açık bir göstergesidir.

Bu noktada belirtilmelidir ki TMK-m.325 boşanmaya özgü bir hüküm değildir. Bu kapsamda örneğin anne veya babadan birinin ölümü durumunda bu ebeveynin hısımları veya duruma göre çok yakın arkadaşları ile çocuk arasındaki kişisel ilişkilerin düzenlenmesi de bu madde uyarınca gündeme gelecektir.

Anne ve baba dışında herkes bu maddeye dayanarak çocukla kişisel ilişki kurulmasını talep edebilir demek de yanlış olur; bir kişinin çocukla kişisel ilişki kurmayı talep edebilmesi için TMK m.325’teki şartların mevcut olması gerekir. Üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurma hakkı elde edebilmeleri için gereken şartlar ise olağanüstü bir durumun varlığı ve bu durumun çocuğun yararına aykırı olmamasıdır.

Bu çerçevede üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurma hakkına sahip olabilmeleri her durumda değil, ancak olağanüstü bir durumun varlığında ve çocuğun yararına aykırı olmamak koşulu ile söz konusu olabilir. Olağanüstü durum ile neyin kast edildiği ise açık değildir. Doktrinde bu durumu ifade etmek için birbirinden farklı tanımlamalar yapılmıştır. Bir görüşe göre olağanüstü  durumdan bahsedebilmek için öncelikle anne veya baba, kişisel ilişki kurma hakkını kullanamıyor olmalı ve üçüncü kişinin de çocuğu görme, sevme ve onunla vakit geçirme imkanı tamamen sona erecek olmalıdır. Bu duruma örnek olarak, çocuğa bebekliğinden beri bakmış olan ve çocuğun da çok sevdiği süt annenin, anne veya babadan en az birinin ölmesi halinde çocukla arasında kişisel ilişki kurulmasını talep etmesi durumu verilmektedir.

Diğer bir görüş ise çocukla üçüncü kişi arasındaki manevi bağdan hareket eder; ancak bu noktada farklı ifadeler kullanılmaktadır. Örneğin bazı yazarlar çocukla üçüncü kişi arasında, kişisel ilişki kurulmasını haklı gösterecek bir yakınlık olması gerektiğini; bazı yazarlar ise çocukla üçüncü kişi arasında kuvvetli bir bağ olması gerektiğini belirtmekteyken ; bazı yazarlar, çocukla bu kişi arasında olağanüstü bir yakınlık olması gerektiğini ifade ederler. Yine bu kişinin çocukla arasında, anne-baba ve çocuk arasındaki ilişkiye benzer bir ilişki kurmuş olması gerektiğini ifade eden yazarlar da bulunmaktadır.

Başka bir görüşe göre ise olağanüstü durumun ne olduğunu somut durumun özellikleri uyarınca hakim takdir edecektir ve hakim, çocukla aynı aile ortamı içerisinde yaşayan yahut çocukla yakın ilişkileri olan kişilerin, boşanma nedeni ile çocukla ilişkilerini sürdüremiyor olmalarını, olağanüstü durum olarak değerlendirebilir.

Bir diğer görüşe göre olağanüstü durum, anne veya babanın alkolik olması gibi bir nedenle çocuğun onlarla birlikte yaşamasının tehlikeli olmasıdır.

Olağanüstü durumun ne olduğu esasen somut duruma göre belirlenmelidir; ancak çocukla üçüncü kişi arasında annebaba ve çocuk arasındaki kadar kuvvetli bir bağ aramaya gerek yoktur; çocukla yakın duygusal ilişkilerin bulunması, çocuğun bu kişiyi sevmesi, ona değer vermesi, bu kişi ile iletişim kurmaya ihtiyaç duyuyor olması yeterli sayılmalıdır. Örneğin çocuğun süt annesinin, evlat edinme ilişkisinin sona ermesinde evlat edinenin, koruyucu anne-babalık durumu sona ermiş kişilerin de çocukla kişisel ilişki kurabileceklerinin kabul edilmesi gerekir . Bu durumda çocukla üçüncü kişi arasında doktrinde belirtildiği gibi “kişisel ilişki kurulmasını haklı gösterecek”kuvvetli”, “olağanüstü’ bir yakınlığın olduğu söylenebilecektir.

Doktrindeki anne ve babadan en az birinin sağ olup da çocukla kişisel ilişki kurma hakkını kullanması durumunda, üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurmayı talep etmelerinin mümkün olmadığı; zira çocuğun bu durumdan olumsuz bir şekilde etkileneceği ve ayrıca sürekli yer değiştirmek zorunda kalacağı yönündeki görüşe ise katılmamaktayız. Şöyle ki anne ve baba sağ olsa da, az evvel de değindiğimiz üzere çocukla üçüncü kişi arasında yakın duygusal ilişkiler varsa, üçüncü kişilerin de çocukla kişisel ilişki kurma haklarının olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca TMK-m.326/f.3, velayete sahip olan tarafın yahut çocuğun bırakıldığı kişinin rızası olmadıkça çocukla kişisel ilişki kurulamayacağını belirtmiştir ve buradan çıkan sonuç da anne ve babanın sağ olmalarının kişisel ilişki kurulmasını engellemeyeceği şeklindedir.

Olağanüstü durumun varlığı, üçüncü kişinin kişisel ilişki kurma hakkı elde etmesini tek başına sağlayamaz. Ayrıca bu kişi ile kişisel ilişki kurulmasında çocuğun yararı olmalıdır. Çocuğun  yararının bulunmaması, talebin reddi için yeterli bir sebep teşkil eder. Çocuğun yararı ise çocuğun bu kişi ile kişisel ilişki kurma ihtiyacı olması ve bu kişinin çocukla iletişiminin, çocukta güvende olma duygusu oluşturmasıdır. Ancak ciddi psikolojik sorunları olan biri ile yahut alkol veya uyuşturucu bağımlısı olan biri ile çocuğun kişisel ilişki kurması, çocuğun yararına aykırı olur. Zira çocuk, bu kişinin yanında kendini ne derecede güvende hissederse hissetsin, bu kişinin yanındayken güvenli bir ortam içinde olmuş olmaz.

Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasında Mahkeme Kararının Önemi

Çocukla kişisel ilişki kurmak için kanunun aradığı şartları taşımak yeterli değildir. Zira kural olarak, çocukla kişisel ilişki kurulabilmesi için öncelikle bu yönde bir mahkeme kararı olmalıdır. Kişisel ilişki kurulmasının mahkeme kararına dayanması gerektiği kuralına bir istisna da getirilmiştir. Bu istisna ise, çocukla kişisel ilişki kurulması hususunda henüz bir düzenleme yapılmamışsa, velayetin bırakıldığı tarafın ya da çocuğun bırakıldığı kişinin rızasına dayanarak çocukla kişisel ilişki kurulabilmesidir.

Burada TMK-m.326/f.3 u de göz önüne alarak çocukla kişisel ilişki kurma hakkının ne zaman doğduğunu, mahkeme kararının bu hakkın doğumu bakımından kurucu bir etkiye sahip olup olmadığını incelemek de gerekmektedir. TMK-m.323 uyarınca anne ve babanın ve TMK-m.325 uyarınca bu maddedeki şartları taşıyan üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurma hakları, mahkeme kararından önceki aşamada da mevcuttur; yani bu hak kanundan doğmaktadır; mahkeme kararı, bu hakkın doğumu açısından kurucu bir etkiye sahip değildir. Ancak mahkeme kararından önceki aşamada bu hakkın kullanılması bizzat kanun tarafından sınırlandırılmıştır. Zira TMK-m.326/f.3 uyarınca mahkeme kararından önceki aşamada bu hak ancak, anılan hükümde belirtilen kişilerin rızası ile kullanılabilmektedir. Bu durumda TMK-m.323 uyarınca anne ve babanın; TMK-m.325 uyarınca da üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurma talebi ile mahkemeye başvurmalarındaki amaç, bu hakkın TMK-m.326/f.3’te belirtilen kişilerin rızasına bağlı olarak kullanılması durumunu ortadan kaldırmaktır. Mahkeme kararı ile beraber çocukla kişisel ilişki kurma hakkı, mutlak hak olma özelliğine de kavuşmaktadır.

Çocukla Kişisel İlişki Kurma Hakkının Sınırı

Kişisel ilişki kurma hakkının sınırı TMK-m.324’te düzenlenmiştir. Esasında TMK-m.324, boşanmaya özgü bir hüküm olmayıp, çocukla kişisel ilişki kurulmasının mümkün olduğu her durumda bu ilişkinin sınırlarını düzenleyen bir hükümdür.

Kişisel ilişkinin sınırının aşılması durumunda TMK-m.324/f.2 uyarınca hakimin, kişisel ilişki kurma hakkını “reddetme” ve çocukla kişisel ilişki kurma hakkı olan kişiden bu hakkı “alma” imkanı vardır.

Ebeveynlerin her ikisi de, “diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla” yükümlüdür. Velayetin bırakıldığı ebeveynin, velayetin bırakılmadığı ebeveyn yahut üçüncü kişiyle çocuk arasındaki kişisel ilişkiyi zedelememesi ve kişisel ilişki kurulmasını engellememesi gerekmektedir. TMK-m.324/f.1’in, velayetin bırakılmadığı ebeveyne de bir yükümlülük getirmiş olduğu görülmektedir. Buna göre, velayetin bırakılmadığı ebeveyn yahut çocukla kişisel ilişki kurma hakkı olan üçüncü kişi, velayete sahip olan tarafın bu hakkına saygı duyacak, bu kapsamda çocuğun eğitimini ve yetiştirilmesini engelleyebilecek davranışlardan kaçınacaktır.

TMK-m.324/f.2 ise kişisel ilişki kurma hakkının bir başka sınırına değinmiştir. Buna göre anne ve baba, çocukla kişisel ilişki kurarken, çocuğun huzurunu bozmaktan kaçınmak durumundadır. Bu ifade ile kast edilen, kişisel ilişkinin çocuğun bedensel, ruhsal veya ahlaksal yönden gelişimine zarar vermesi veya henüz zarar vermese de böyle bir tehlikeye maruz bırakmasıdır. Kurulacak veya kurulmaya başlamış kişisel ilişkinin, çocuğun yararını zedelememesi, onun huzur ve mutluluğunu bozmaması gerekir. Zira kişisel ilişkinin asıl varlık nedeni, çocuğun yararının sağlanmasıdır.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, çocuğun fiilen huzurunun bozulmuş olmasına gerek olmaksızın, bu yönde bir tehlikenin olması durumunda dahi kişisel ilişkinin reddinin veya kaldırılmasının mümkün olmasıdır. Buna göre hakim, somut durumda çocuk için bu yönde bir tehlike olduğunu görürse TMK-m.324/f.2’nin kendisine verdiği yetkileri kullanabilecektir. Çocuğun huzurunun bozulması veya bozulma tehlikesine maruz kalması durumuna örnek olarak, kişisel ilişki kurma hakkı olan ebeveynin diğer ebeveyni kötüleyerek çocuğu bu ebeveyne karşı doldurması; kişisel ilişkinin, çocuğun psikolojisini olumsuz şekilde etkileyebilecek olması ya da etkilemeye başlamış olması; kişisel ilişkinin, çocuğun sağlığı için tehlikeli olması veya çocuğun sosyal ilişkilerini zedelemesi; kişisel ilişki kurulması sırasında çocuğun şiddete maruz bırakılması veya cinsel istismara uğraması yahut duygusal açıdan terk edilmesi; çocuğun kişisel ilişki kurulmasının ardından içine kapanma, tırnak yeme, konuşma zorluğu çekme gibi davranış bozukluğu yaşaması gösterilebilir.

TMK-m.324/f.2’de bahsedilen diğer bir sınır olan çocukla ciddi olarak ilgilenilmemesi, çocukla kişisel ilişki kurmama veya bunun için gerekli özeni göstermeme; bu kapsamda, kişisel ilişki kurmayı aksatma veya kişisel ilişki kurulması için belirlenen zamanda çocukla ilgilenmeme olarak tarif edilebilir. Bu sebebe örnek olarak ise ziyaret hakkını kullanmaktan sebepsizce kaçınma, çocuğun bakımına ilişkin masraflara katılmaktan kasten kaçınma yahut çocuğu, kişisel ilişki kurmak için alıp sonra başkalarına bırakma, tek başına parka yollama veya ziyaret süresini kendi hobilerini yaparak geçirip çocukla ilgilenmeme halleri gösterilebilir.

Yine çocuğun hiçbir sorumluluğunu almamış olmak, çocuğa hiç sıcak davranmamış olmak, gebeyken anneyi terk etmek, ana rahmindeki çocuğun düşmesi için çabalamak da doktrinde verilen diğer örneklerdendir. Babalığından kuşku duyduğunu yeterli sebebi olmaksızın ileri sürme hali de kişisel ilişkinin kaldırılması sebebi olabilir.

TMK-m.324/f.2’de belirtilen diğer önemli sebeplere örnek olarak, çocuğa cinsel tacizde bunulacağı hususunda şüphenin olması yahut çocuğa karşı önceden bir suç işlenmiş olması, çocuğa bulaşıcı bir hastalığın geçme olasılığının olması, madde bağımlılığı veya kötü yaşam tarzına sahip olma halleri verilmektedir. Kişisel ilişki kurulacak ebeveyn ile çocuk arasında duygusal bir bağ bulunmaması, üvey anne veya babanın psikolojik anne-baba rolünü tam olarak üstlenmiş bulunması ve bu sebeple çocuğun, kişisel ilişki kurma hakkı olan ebeveynine ihtiyaç duymuyor, onu istemiyor olması, kişisel ilişkinin sorunsuz şekilde kurulamıyor olması, çocuğun kaçırılma tehlikesinin olması gösterilebilir. Ancak çocuğun kaçırılma tehlikesinin somut olması gerekir; sadece kişisel şüpheye dayanan bir korku yeterli değildir. Bu noktada belirtilmelidir ki nafakanın ödenmemesi kişisel ilişki kurma hakkının reddini veya alınmasını gerektirebilecek bir sebep olarak kabul edilmemektedir.

Diğer önemli sebepler çocuğa ilişkin olarak da karşımıza çıkabilir. Bu kapsamda çocuğun yaşı, eğitimi, sağlığı gibi hususlar kişisel ilişkinin reddini veya kaldırılmasını gerektirebilir. Çocuğun mutlak şekilde kişisel ilişkiyi reddediyor olması da kişisel ilişkinin reddini veya kaldırılmasını gerektirebilir.

Diğer önemli sebepler, TMK-m.324/f.2’deki yetkilerin kullanılması adına dayanılacak sebeplerin sınırlayıcı şekilde sayılmadığını, burada sayılan sebeplere benzer başka sebeplerin de kişisel ilişki kurma hakkının reddine veya alınmasına konu olabileceğini göstermektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, yükümlülüklere aykırı davranılması, çocuğun huzurunun tehlikeye girmesi ve çocukla ciddi şekilde ilgilenilmemesi dışındaki nedenlerin, ancak önemli olmaları durumunda hakime TMK-m.324/f.2 uyarınca hareket edebilme imkanı vermeleridir.

Bir sebebin önemli olup olmadığını ise somut durum ve koşullara göre hakimin değerlendirmesi gerekmektedir. Hakimin, hangi sebeplerin “önemli” sebep teşkil ettiğini belirleme noktasında TMK-m.4 uyarınca takdir yetkisi vardır. TMK-m.325/f.2 ise anne ve baba için geçerli olan bu sınırların, üçüncü kişilere de kıyas yolu ile uygulanacağını belirtmiştir.

Çocukla Kişisel İlişki Kurulması Davasında Görevli ve Yetkili Mahkeme

Çocukla kişisel ilişki kurulması için aile mahkemesine başvurulacaktır. Yetkili mahkeme ise TMK-m.326’da düzenlenmiştir. Anılan maddenin 1. fıkrasında çocuğun oturduğu yer mahkemesinin de yetkili olduğu belirtilmiştir. Burada “de” ekinden de anlaşılabileceği gibi kesin yetki kuralı getirilmemiştir. Anılan maddenin 2. fıkrası ise “Boşanmaya ve evlilik birliğinin korunmasına ilişkin yetki
kuralları saklıdır.” ifadesine yer vermiştir. Bu durumda TMK-m.168 ve TMK-m.201 hükümleri burada da uygulama alanı bulacaktır. Sonuç olarak çocuğun oturduğu yer mahkemesinin yanında TMK-m.168 ve TMK-201 uyarınca belirlenecek mahkemeler de yetkili olacaktır.

Boşanma davasında ise velayetin bırakılmadığı ebeveyn ile çocuk arasındaki kişisel ilişki, mahkemece resen düzenleneceğinden, esasen burada yetkili mahkeme açısından özellik arz eden bir durum olmaz; zira bu hususu boşanma davasının açıldığı mahkeme düzenleyecektir. Boşanma davası açıldığında TMK-m.325’e dayanarak çocukla kişisel ilişkilerinin düzenlenmesini isteyen üçüncü kişiler varsa, bu kişiler boşanma davasının tarafı olmadıklarından dolayı boşanma davası kapsamında çocukla kişisel ilişki kurulmasını talep etme imkanına sahip olamazlar.

Bu nedenle bu kişiler ayrı bir dava açmak durumunda kalacaklardır. Bu durumda, çocukla kişisel ilişki kurulmasını isteyen bu üçüncü kişilerin boşanma davasına bakmakta olan mahkemeye başvurmaları uygun olur. Zira boşanma davasına bakan hakim somut olaydaki çocuğun kişilik özelliklerini, psikoloji) olarak bulunduğu durumu, isteklerini, ihtiyaçlarını ve çocuğa ilişkin diğer detayları incelemiş olduğundan çocuğun yararı ilkesi doğrultusunda üçüncü kişi ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasının gerekip gerekmediği konusunda daha hızlı ve daha doğru bir şekilde karar verebilir.

Boşanma Davasında Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasının Düzenlenmesi

Boşanma halinde evlilik birliği ve buna bağlı olarak eş olma hali sona erer. Ancak eş olma durumunun sona erişi, ebeveyn olma durumunu sona erdirmez. Eş olmak ve ebeveyn olmak birbirinden farklıdır. Velayetin taraflardan birine bırakılması da velayetin bırakılmadığı tarafın ebeveyn olma durumunu etkilemez. Kısacası, ebeveyn olma durumu ne boşanmadan ne de velayetin taraflardan birine bırakılmasından etkilenir.

Bunun yanında her anne ve baba, çocuğu ile iletişim halinde olmak, onu sevmek, onunla ilgilenmek, birlikte vakit geçirmek ister. Bu sebeple boşanma davasını yürüten hakimin, TMK-m.l82/f.l’de de belirtildiği üzere, çocuğun velayetinin bırakılmadığı ebeveyn ile çocuk arasındaki kişisel ilişkileri de boşanma davasının fer’î bir sonucu olarak düzenlenmesi Kişisel ilişki kurması kamu düzenine ilişkindir ve TMK-m.182/ f.1’in lafzından da anlaşılacağı üzere hâkimin bu düzenlemeyi, tarafların talebi olmasa da, resen yapması gerekmektedir.

Burada kişisel ilişki kurulmasının mahkeme kararına dayanması kuralına değil; kişisel ilişki kurulması talebiyle mahkemeye başvurulması kuralına bir istisna getirilmiş olduğu görülmektedir. Her nasılsa kişisel ilişki düzenlenmemişse, velayetin bırakılmadığı tarafın TMK-m.323’e dayanarak bu hususun düzenlenmesini istemesi mümkün olmakla beraber; velayetin bırakıldığı tarafın da, velayetin bırakılmadığı taraf ile çocuk arasındaki kişisel ilişkinin düzenlenmesini isteyebileceği kabul edilmektedir.

Ayırt etme gücü olan çocuğun da, her nasılsa kişisel ilişkinin düzenlenmemiş olması durumunda, velayetin bırakılmadığı ebeveyni ile arasındaki kişisel ilişkilerin düzenlenmesini isteyebileceği kabul edilmelidir.

Boşanma davası sonucunda çocuk vesayet altına alınmışsa anne ve babanın her ikisi de velayete sahip olmayacaktır. Bu halde, her ikisinin de çocukla kişisel ilişkilerinin düzenlenmesi gerekecektir.

Hakimin, çocukla üçüncü kişiler arasındaki kişisel ilişkileri resen düzenlemesi mümkün değildir; zira üçüncü kişilerle çocuk arasında kurulacak kişisel ilişkiler TMK-m.182’nin kapsamına girmemektedir. Ayrıca TMK-m.325’te de “istem hakkı”ndan bahsedilmiştir. Bu sebeple ilgilerin talepte bulunmaları gerekir. Ancak bu kişiler boşanma davasının tarafı olmadıklarından boşanma davası kapsamında çocukla kişisel ilişki kurulması yönündeki taleplerini ileri sürmeleri mümkün olmadığından ayrı bir dava açmaları gerekir.

Boşanma davası devam ederken üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurmak için dava açmaları durumunda ise boşanma davasının sonucu beklenmelidir; zira dava sırasında, ileride velayetin hangi tarafa ait olacağı ve buna karşılık hangi tarafın çocukla kişisel ilişki kurabileceği henüz belirli değildir. Son olarak belirtilmelidir ki kişisel ilişkinin düzenlenmesi bakımından re sen araştırma ilkesi geçerli olup hakim, tarafların getirdiği delillerle bağlı değildir. Hakim, pedagog ve psikolog gibi uzmanlardan yardım da alabilir.

Hakimin Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasını Düzenlerken Göz Önüne Alacağı Ölçütler

Hakimin, çocukla kişisel ilişki kurulmasını düzenlerken nelere dikkat edeceğine genel olarak TMK-m.182/f.2’de değinilmiştir. Bunun yanında, tıpkı velayetin düzenlenmesinde olduğu gibi kişisel ilişkinin düzenlenmesinde de doktrin ve yargı kararları çerçevesinde oluşmuş birtakım ölçütler vardır.

Önemle belirtilmelidir ki burada açıklanacak ölçütler sınırlı sayıda değildir. Zira TMK-m.182/f.2’de de ”özellikle’’ ifadesinin kullanılmış olması, göz önüne alınacak ölçütlerin sınırlı sayıda düzenlenmediğini, örnekleme yapıldığını göstermektedir. Somut durum ve koşullara göre hakimin başkaca ölçütleri de dikkate alması gerekebilir.

Çocuğa İlişkin Ölçütler

Çocuğun yararı, annelik ve babalık duygularının tatmininden ve bu doğrultuda, anne ve babanın yararından önce gelir. Çocuğun yararı üçüncü kişilerin yararından da önce gelir. Hakimin, çocuğun görüşlerini açıklamasına imkan vermesi, çocuğun görüşlerini ve isteklerini dikkate alması da gerekmektedir.

Ayırt etme gücü olan ve anne veya babası ile kişisel ilişki kurmak istemediğini beyan eden bir çocuğun, bu kişi ile kişisel ilişki kurmaya zorlanmaması gerekir. Zira kişisel ilişki kurmak çocuk için yükümlülük değil, sadece bir haktır. Ancak çocuğun açıkladığı görüşün, onun kendi hür iradesine dayandığından da emin olunması gerekir. Ayrıca, çocuğun bu açıklamasının ciddi olması ve çocuğun, kişisel ilişki kurulmasını reddetmesinin sonuçlarını kavrayabilecek durumda olması da gerekir.

Çocuğun kişisel ilişkiyi reddetmesi ise çeşitli sebeplere dayanıyor olabilir. Örneğin kişisel ilişki kurmak isteyen ebeveynin kendisine veya diğer ebeveyne şiddet uygulaması; çocuğun, boşanmadan bu ebeveyni sorumlu tutması veya bu ebeveyni yabancı olarak görmesi; çocukla bu ebeveyni arasında duygusal bağ bulunmuyor olması ya da çocuğun, bu ebeveyni gördükçe aile içinde yaşanmış kötü anıları hatırlaması ve bunun de psikolojisini etkilemesi gibi.

Ayırt etme gücü olmayan bir çocuğun kişisel ilişki kurulmaması yönündeki açıklamaları da göz ardı edilmemelidir; zira bunun arkasında yatan önemli bir sebep olabilir; çocuğun şiddete maruz kalması yahut cinsel istismara uğraması gibi. Çocuğu, hiçbir şekilde istemediği bir kişi ile kişisel ilişki kurmaya zorlamak onun kişilik haklarının ihlaline neden olur ve aynı zamanda psikolojisini de bozabilir. Bu nedenle hakim bu durumu, çocuk psikolojisi alanında uzman olan bilirkişilerden yardım alarak incelemelidir.

Bu temel ölçütlerin dışında hakimin, çocuğun fiziki ve psikolojik özelliklerini de dikkate alması gerekir. İlk olarak çocuğun yaşı, kişisel ilişkinin düzenlenmesi noktasında baz alınacak ölçütlerden biridir. Bu kapsamda çocuğun anne sevgisi ve bakımına muhtaç olup olmadığı da değerlendirilecektir. Örneğin velayeti babaya bırakılan küçük yaştaki bir çocuğun anne sevgisi ve bakımına muhtaç olduğu düşünüldüğünde, annesi ile olabildiğince çok vakit geçirmesinin sağlanması gerekir. Velayeti annesine bırakılan ve anne sütü ile beslenen bir çocuğun da gün içindeki emzirilme saatlerinin, babası ile kişisel ilişki kurulması düzenlenirken dikkate alınması gerekir. Doktrinde emzirilme dönemindeki çocukların geceleri babaları ile kalmamaları veya tam gün baba yanında kalmamaları ve her hafta sonu anneden ayrılmamaları gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay’ın da bu yönde kararları mevcuttur.(1)

Ayrıca, çocuğun beden ve ruh sağlığının da dikkate alınması gerekmektedir. Bu husus TMK-m.182/f.2’de “çocuğun sağlık bakımından yararı” ifadesi ile belirtilmiştir. Örneğin belli günlerde hastaneye gitmesi gereken çocuğun, hastaneye gideceği günlerde anne veya babası ile kişisel ilişki kurması uygun olmayacaktır. Yine kişisel ilişkinin nerede gerçekleştirileceği belirlenirken, çocuğun uzun seyahatler yapıp yapamayacağının belirlenmesinde, çocuğun sağlık durumu belirleyici bir etken olmaktadır.

Çocuğun cinsiyetinin de kişisel ilişki kurulması kapsamında dikkate alınması gerekir. Kişisel ilişkin içeriğinin belirlenmesinde bu husus oldukça önemlidir; zira cinsiyetine göre çocukların zevk aldığı aktiviteler, vakit geçirme ve eğlenme biçimleri farklı olabilir.

Çocuğun eğitimi de, TMK-m. 182/f.2’de de “çocuğun eğitim bakımından yararı” ifadesi ile de belirtildiği üzere, göz önüne alınması gereken bir diğer ölçüttür. Kişisel ilişki kurulması düzenlenirken çocuğun eğitimini aksatmamasına özen göstermek gerekir. Bu kapsamda çocuğun okula gittiği dönemlere, tatillerine ve kursa gittiği dönemlere de dikkat edilmelidir. Çok sık gerçekleşmesi durumunda kişisel ilişki, çocuğun eğitimini olumsuz açıdan etkileyebilecektir.

Çocukla, kişisel ilişki kurulacak ebeveyni arasındaki manevi ilişkinin derinliği de bir diğer ölçüttür. Çocuk bu ebeveynini çok seviyor, ondan ayrılmak istemiyorsa somut durum ve koşulların elverdiği ölçüde kişisel ilişki süresinin uzun tutulmaya çalışılması gerekir.

Çocuğun kişilik özelliklerinin ve buna göre kişisel ihtiyaçlarının da dikkate alınması gerekmektedir. Örneğin içine kapanık ve ebeveynleri ile dahi zor iletişim kuran, dışarı çıkmayı sevmeyen ve evde vakit geçirmeyi seven bir çocukla ebeveyni arasında ne şekilde kişisel ilişki kurulabileceği belirlenirken çocuğun bu durumu hakim için yol gösterici olacaktır.

Son olarak belirtilmelidir ki her ne kadar prensip, kardeşlerin ayrılmaması olsa da velayetin düzenlenmesi sırasında çocuklar, kendi yararları bunu gerektirdiğinden dolayı, anne ve baba arasında paylaştırılmış olabilir. Bu durumda kişisel ilişkiler düzenlenirken, kardeşlerin birbirini görebilmesine de özen gösterilmesi gerekmektedir.

Anne ve Babaya İlişkin Ölçütler

TMK-m.l82/f.1’de belirtildiği üzere hakimin, kişisel ilişkiyi düzenlerken, imkan bulundukça anne ve babayı dinlemesi gerekmektedir. Ayrıca, çocuk vesayet altındaysa vasi ile vesayet makamının da düşüncesine başvurması gerekmektedir. Bu noktada belirtilmelidir ki velayetin bırakılmadığı ebeveyn, çocukla kişisel ilişki kurmak istemediğini beyan ediyorsa, bu kişi ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasının çocuğun yararına olduğu söylenemez ve bu durumda kişisel ilişki düzenlenmemelidir. Bu ebeveyn sonradan fikrini değiştirirse, bir dava açarak çocukla arasında kişisel ilişki kurulmasını talep edebilir.

Velayetin bırakılmadığı ebeveynin yaşı ve sağlık durumu da dikkate alınmalıdır. Genç bir ebeveyn ile orta yaşlı bir ebeveyn arasında fiziki açıdan farklar vardır ve bu durum ile sağlık durumu özellikle çocukla aynı yerde yaşamama halinde önem arz eder; zira kişisel ilişki kurulması için sık sık uzun yolculuklar yapmaya ebeveynin sağlığı elvermiyor olabilir.

Bunun yanı sıra, annelik ve babalık duygularının tatmini de dikkate alınmalı, çocukla kişisel ilişki kurulması, bunu sağlayacak şekilde düzenlenmelidir. Esasen kişisel ilişkinin varlık sebeplerinden biri de budur ve bu husus gözetilmeden kişisel ilişkinin düzenlenmesi doğru değildir.

Kişisel ilişkinin düzenlenmesi bakımından anne ve babanın yaşadığı yerler arasındaki mesafe de göz önüne alınmalıdır. Bu noktada kişisel ilişki kurulacak ebeveyn ile çocuğun, aynı veya ayrı şehirde yahut başka ülkelerde yaşayıp yaşamadıklarına da dikkat edilmelidir. Özellikle anne ve babanın uzak yerlerde yaşamlarını sürdürmeleri durumunda bu ölçüt önem kazanmaktadır. Bu durumda kişisel ilişkinin çok sık aralıklarla düzenlenmesi yerine daha seyrek ancak daha uzun sürelerle düzenlenmesi uygun olur; zira kısa aralıklar ile kişisel ilişki kurulması fiilen olası durmamaktır. Yargıtay eskiden, kişisel ilişki kurulacak ebeveyn ile çocuğun aynı şehirde yaşayıp yaşamadığını, kişisel ilişkinin düzenlenmesi bakımından bir ölçüt olarak kabul etmekteyken; yeni kararlarında taraflar aksini talep etmedikçe, bu ayrıma gidilmesinin gereksiz olduğunu, zira artık teknolojinin gelişmesi sayesinde ulaşımın kolaylaştığını belirtmektedir.

Benzer durum, ayrı ülkelerde yaşayan ebeveyn ve çocuk açısından verdiği kararlar açısından da geçerlidir. Hakimin, TMK-m.182/f.2’de de belirtildiği üzere, çocuğun “ahlak bakımından yararını” da gözetmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anne ve babanın yaşam tarzlarının, ahlaki değerlerinin de dikkate alınması gerekecektir.

Anne ve babanın meslekleri ve buna bağlı olarak yıllık izinleri ve haftalık tatilleri de dikkate alınması gereken bir diğer ölçüttür. Kişisel ilişkinin zamanı ile kişisel ilişki kurma hakkı olan ebeveynin izin günleri denk getirilirse, çocukla bu ebeveynin daha çok vakit geçirmesi sağlanmış olur. Bunun yanında kişisel ilişki zamanının velayete sahip olan ebeveynin de izin günlerine denk gelmesi faydalı olur; zira böylece bu ebeveyn çocuğu daha rahat ve iyi bir şekilde hazırlayabilecektir.

Anne ve babanın yaşadığı çevrenin ve bu çevrenin koşulları da dikkate alınmalıdır. Örneğin suç oranının yüksek olduğu, ahlaka aykırı davranışların yaygın olduğu bir yerde yaşayan ebeveynin, çocuğu alıp buraya götürmesi uygun olmayacağından kişisel ilişki kurulması düzenlenirken bu hususun göz önüne alınması gerekecektir. Bu durumda kişisel ilişkinin, velayete sahip olan ebeveynin ve dolayısıyla çocuğun yaşadığı çevrede kurulup kurulamayacağı da değerlendirilmelidir.

Kişisel ilişki kurulacak ebeveynin kişilik özellikleri ve çocuğa karşı olan tutum ve davranışları ile çocukla aralarındaki iletişim de önemlidir. Örneğin aşırı sinirli ve dengesiz bir ruh haline sahip olan ebeveyn ile çocuğun on beş gün, bir ay gibi uzun süreli kişisel ilişki kurması uygun değildir. Zira bu ebeveynin tutumları, çocuğun ruh sağlığını bozabilir ve çocuğa şiddet uygulaması halinde çocuğun fiziki olarak da zarar görmesi söz konusu olacaktır.

Anne ve babanın birbirleri ile olan ilişkilerinin durumu da dikkate alınmalıdır. Ebeveynlerin arasında dostane ilişkiler varsa, kişisel ilişkinin düzenlenmesi noktasında hakimin daha rahat olacağı söylenebilir; zira tarafların arasında bir çatışma olmadığından, özellikle alınması gerekecek bir tedbir de olmayacaktır. Ancak ebeveynlerin arasında çatışma varsa, hakimin somut duruma göre, çocuğun bu durumdan en az etkilenmesini sağlayacak şekilde kişisel ilişki kurulmasını sağlaması gerekir. Örneğin hakim, çocuğun, velayetin bırakıldığı ebeveynden üçüncü bir kişi tarafından  alınarak diğer ebeveyne teslim edilmesine karar verebilir.  Bu şekilde, çocuğun kişisel ilişki kurulması için alınıp sonra geri getirilmesi sırasında eski eşler arasında yaşanabilecek tartışmaların ve çocuğun buna şahit olmak zorunda olmasının önüne geçilmiş olur.

Anne veya babanın cezaevinde olması ise kişisel ilişkinin kurulması için bir engel olarak kabul edilmemektedir. Ancak bu durumda çocuğun psikolojik olarak, ebeveyni ile cezaevinde görüşmeyi kaldırıp kaldıramayacağına dikkat etmek gerekir.

Anne ve babaya ilişkin olan bu ölçütler kıyasen üçüncü kişiler için de uygulama alanı bulacaktır. Ancak bu kişiler için annelik-babalık duygularının tatmin edilmesi söz konusu olmayacağından, bu ölçüt yerine çocukla bu kişi arasındaki özel ilişkinin vermiş olduğu bağlılık duygusunun tatmin edilmesini sağlayacak şekilde kişisel ilişki düzenlenmesi yoluna gidilmelidir.

Çocukla Kurulacak Kişisel İlişkinin Şeklinin, Süresinin, Yerinin ve Diğer Detayların Düzenlenmesi

Öncelikle belirtilmelidir ki hakim, kişisel ilişkinin düzenlenmesinde tarafların talepleri ile bağlı değildir; zira kişisel ilişkinin düzenlenmesi noktasında TMK-m.4 uyarınca hakimin geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak TMK-m.323 “uygun” nitelikte bir kişisel ilişkinin kurulmasından bahsetmektedir. Bu ifade ile kast edilen, somut durum ve koşullara göre çocuğun yararına ters düşmeyecek bir şekilde kişisel ilişkinin kurulmasıdır. Doktrinde kanun koyucunun bu ibareyi bilerek tercih ettiği, zira kişisel ilişkinin zamanla değişen durum ve koşullara karşı yeniden düzenlenmesine olanak sağlamak istediği belirtilmiştir.

Hakim, somut durum ve koşullara göre uygun bir kişisel ilişki kurulmasına dikkat ederek karar verecektir. Bu doğrultuda, hakimin, kurulacak kişisel ilişkinin şeklini, zamanını, süresini ve yerini, bu sebeple yapılacak masraflara kimin katlanacağını ve diğer detayları da düzenlemesi gerekir. Bu hususların düzenlenmesi, sürecin en az sorunla geçmesine de yardımcı olur.

Belirtilmelidir ki hakim, her ne kadar tarafların talepleri ile bağlı olmasa da bu hususları düzenlerken öncelikle tarafları uzlaştırmaya çalışmalı; sonuç alamazsa kendisi karar vermelidir; zira taraflar ne kadar çok husus üzerinde uzlaşırsa kişisel ilişki kurulması o kadar sorunsuz olur ve böylece çocuğun yararı da zedelenmemiş olur. ÇKİKDAS-m.7/f.l/b’de de tarafların dostane çözüme ulaşmaları için çabalanması gerektiği ifade edilmiştir. Hakimin, kişisel ilişkinin içeriğinin belirlenmesi noktasında da çocuğun yararı ilkesini dikkate alması ve çocuğun görüşlerini dinlemesi gerekmektedir.

Kişisel ilişki kurulması sadece yüz yüze görüşülmesi olarak anlaşılmamalıdır. Bu sebeple hakim, somut durumun özelliğine göre, kişisel ilişkinin doğrudan veya dolaylı yollarla kurulmasına karar verebilir.

Kişisel ilişkinin vasıtasız yani doğrudan, yüz yüze gerçekleşmesine “ziyaret” adı verilmektedir . Kişisel ilişki dolaylı olarak, yani telefon, mail, mektup gibi birtakım araçlar vasıtası ile de gerçekleştirilebilir. Ancak, bu şekilde kişisel ilişki kurulmasına karar verilmişse, bu durum kararda açıkça belirtilmek durumundadır. Bu ikinci durum özellikle, birbirinden uzak yerlerde yaşayan ve yüz yüze görüşme olasılıkları düşük olan anne-baba ve çocuk için önem arz etmektedir. Kişisel ilişkinin doğrudan kurulmasına karar verilmesi halinde, kararda açıkça belirtilmese de, anne veya babanın bunun yanında telefon, mektup, mail gibi araçlara başvurması da mümkündür.

Uygulamada da bu hususların ayrıca belirtilmeyip hayatın olağan akışına bırakıldığı görülmektedir. Doktrinde küçük yaştaki çocuklarla bir araç vasıtasıyla haberleşmenin mümkün olmaması nedeni ile bu çocuklarla zorunlu olarak ziyaret şeklinde kişisel ilişki kurulacağı; ancak velayetin bırakılmadığı ebeveynin, çok uzak bir yerde yaşaması veya tedavi görmesi gibi ziyareti engelleyen sebeplerin bulunması durumunda, velayetin bırakıldığı ebeveynin bu kişiye, çocuk hakkında yazılı veya sözlü olarak bilgi vermesi yoluyla kişisel ilişki kurulabileceği ifade edilmiştir. Gerçekten de henüz konuşmayı dahi bilmeyen ufak çocuklarla kişisel ilişki ancak ziyaret şeklinde kurulabilecektir ve ziyaretin gerçekleştirilmesi de fiilen mümkün değilse hakimin, doktrinde önerilen bu formüle göre kişisel ilişki kurulmasına karar vermesi gerekir. Aksi halde hak sahibi, çocuğunun hayatına dair hiçbir bilgiye sahip olamayacaktır. Velayete sahip olan ebeveyn ile diğer ebeveyn ile hiçbir şekilde iletişim kurmak istemiyorsa, çocukla ilgili bilgileri hakimin belirleyeceği bir kişiye aktarması ve bu kişinin de velayetin bırakılmadığı ebeveyn ile iletişime geçmesi şeklinde bir çözüm yoluna gidilebilir.

Bunun yanında, kişisel ilişkinin gerçekleştirilmesinde ilgili ebeveyn ile çocuğun tek başına mı bulunacakları yoksa bir refakatçinin de o sırada hazır bulunmasının gerekip gerekmediğinin de belirlenmesi gerekmektedir. Refakatçi, eski eş olabileceği gibi üçüncü bir şahıs da olabilir. Esasen, başka bir kişinin refakatinde kişisel ilişki kurulması doktrinde kural olarak kabul edilmemekle beraber, çocuğun yararı, kişisel ilişkinin refakatçi eşliğinde kurulmasını gerektirebilir. ÇKİKDAS- m.4/f.3’te çocuğun, anne veya babasıyla refakat olmadan kişisel ilişki kurmasının, çocuğun yararına uygun olmaması durumunda, kişisel ilişkinin refakatçi bulundurulması sureti ile kurulabileceği belirtilmektedir.

Anılan sözleşmenin 10. maddesi ise “kişisel ilişki ile ilgili olarak alınacak koruma tedbirleri ve garantiler” başlığını taşımakta olup, kararın yerine getirilmesini sağlayan güvence ve garantiler arasında refakati de saymaktadır.

Kişisel ilişkinin varlık nedeni, velayetin bırakılmadığı anne veya baba ile çocuk arasındaki duygusal bağın kopmaması, birbirlerinin yaşamlarındaki gelişmelerden haberdar olmalarının sağlanması; çocuğun, bu ebeveynin sevgisini ve ilgisini de görerek büyümesi ve ayrıca, annelik ve babalık duygularının tatmini olduğuna göre kişisel ilişkin süreklilik arz edecek bir biçimde  düzenlenmesi gerekir. Süreklilikten kasıt, kişisel ilişkinin tekrarlanması, düzenli aralıklarla kurulmasıdır. Kişisel ilişkinin değişken yapıda olmaması, belli bir düzene bağlı olarak gerçekleşmesi çocuğun sağlıklı gelişimi için de yararlıdır. Aksi halde çocuğun ruhsal ve bedensel sağlığı ile dengesi bozulabilir ve bunun yanında eğitimi de aksayabilir. Kişisel ilişkinin
düzenli olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Kişisel ilişkinin ne zaman ve ne kadar süreyle kurulacağının ve buna ilişkin diğer detayların da belirli olması gerekir. Kişisel ilişkinin süresinin ne uzun ne de kısa olmaması, makul olması ; yani çocukla ebeveyni arasında özlem gidermeye, birlikte gezmeye, oynamaya, eğlenmeye, hayatlarındaki gelişmeleri paylaşmaya yetecek ve sevgi, şefkat hislerini tatmin etmeye yetecek şekilde ayarlanması gerekir. Böylece hem velayet hakkı gölgelenmez hem de kişisel ilişki kurma hakkı olan ebeveynin annelik veya babalık duygusu tatmin edilmiş olur.

Hakim, yapacağı düzenlemenin açık ve net olmasına, infaz sırasında güçlük yaratmamasına ve tartışmaya, yoruma yer vermeyecek şekilde olmasına dikkat etmelidir. Örneğin kişisel ilişkinin pazartesi veya salı gibi seçimlik bir şekilde düzenlenmemesi gerekmektedir. Ayrıca, kişisel ilişkinin başlangıcı ve bitişi gün ve saat olarak netleştirilmelidir. Zira kişisel ilişki kurulması eski eşlerin aralarındaki çatışmayı devam ettirme yollarından biridir. Hakim, kişisel ilişkinin süresini, başlangıç ve bitiş tarihini net olarak belirleyemezse, somut durumda eski eşler arasında yeni bir çatışma çıkması pek muhtemel olur. Bu nedenle, eski eşler arasında yeni çatışma konuları yaratılmamasına ve çocuğun moralinin bozulmamasına özen gösterilmesi gerekir.

Kişisel ilişkinin kademeli olarak kurulmamasına da özen göstermek gerekir; zira değişen durum ve koşullara göre kişisel ilişki yeniden düzenlenebilir. Kişisel ilişki kurulması için tatil günleri, özellikle de hafta sonları seçilebilir. Ancak doktrinde, her hafta sonu kişisel ilişki kurulmaması gerektiği; zira çocuğun psikolojik olarak rahat olduğu bu zaman diliminde bu ebeveyne daha çok bağlanması ve velayete sahip olandan uzaklaşması sonucunun doğabileceği belirtilmektedir. Ayrıca, bu durumun velayetin kullanılmasını güçleştireceği, velayete sahip olan ebeveynin çocukla ilgilenmesini engelleyeceği ve her hafta sonu çocuğun bir yerden başka bir yere götürülmesinin çocuğun ruhsal ve bedensel sağlığını da bozabileceği belirtilmektedir. Bu sebeple kişisel ilişki kurulması için ideal olan sürenin on beş günde bir ya da ayda bir olduğu ifade edilmektedir. Aksi halde, sürekli ortam değiştirmenin çocuğun, zıt iki ortama maruz kalmasına neden olarak ruh sağlığını bozabileceği, onu karmaşıklığa, güvensizliğe sürükleyebileceği ileri sürülmektedir. Bunun yanında, velayete sahip olan ebeveyn için de çocuğu ile tatil günlerinde vakit geçirmek bir haktır ve her hafta sonu çocuğun diğer ebeveyne gitmesi onun bu hakkını zedeleyecektir. Yargıtay da her hafta kişisel ilişki kurulmasını uygun görmemektedir. Somut durumda her hafta sonu kişisel ilişki kurulmasını gerektiren özel bir durum söz konusu olduğunda ise hakimin, hafta sonunun tümünü kapsayacak şekilde kişisel ilişki kurulmamasına dikkat etmesi gerekmektedir.

Doktrinde ruh sağlığı yerinde olmayan bir çocuğun da sık sık, kişisel ilişki kurulması için velayetin bırakılmadığı ebeveynin yanına götürülmesinin çocuk için sakıncalı olabileceği; aynı şekilde, her hafta sonu kursa giden yahut özel bir eğitim alan çocuğun da velayetin bırakılmadığı ebeveynin yanma götürülmesinin çocuk için yararlı olmayacağı belirtilmiştir. Engelli olan veya özel bir eğitime devam eden çocukla da her hafta sonu kişisel ilişki kurulması uygun değildir.

Okula giden ve ebeveynleri çalışan bir çocukla hafta içi kişisel ilişki kurulmasının hem onun okulunun aksamasına sebep olacağı hem de ebeveynlerin çalışmaları nedeni ile görüşme süresinin kısıtlı olacağı dikkate alındığında, uygun olmayacağı görülmektedir; bunun yerine hafta sonlarının tercih edilmesi gerekir. Kişisel ilişkinin ne zaman gerçekleşeceği belirlenirken millî, dinî bayramlar ile yılbaşı, doğum günleri gibi diğer özel günlerin ve yaz ile sömestre tatillerinin de dikkate alınması gerekmektedir. Ancak kişisel ilişkinin sadece bu günleri kapsayacak şekilde düzenlenmemesine ve bu günlerin tümünün ya da büyük çoğunluğunun velayetin bırakılmadığı ebeveynin yanında geçirilmemesine de dikkat edilmelidir.

Hakimin, velayetin kullanılmasını engelleyecek şekilde kişisel ilişki kurmamasına da dikkat etmesi gerekmektedir. Örneğin çocuğun her hafta sonu, velayetin bırakılmadığı ebeveynin yanma gitmesi, velayete sahip olan ebevyenin çocukla ilgilenmesini ve buna bağlı olarak da velayete bağlı yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyecektir.

Sonuç olarak hakim, kişisel ilişkinin ne zaman ve ne kadar süre ile gerçekleştirileceğini, kişisel ilişkinin başlangıç ve bitiş saatlerini somut durum ve şartlara göre, velayetin bırakılmadığı ebeveyn ile çocuğun özelliklerini de dikkate alarak belirlemek durumundadır.

Hakimin, ziyaret hakkının nerede kullanılacağının da belirlemesi gerekir. Bu kapsamda çocuğun mu ebeveyninin yanına gideceği, yoksa ebeveynin mi çocuğun yanına geleceği veya görüşme yeri olarak başka bir yerin mi seçilmesi gerektiği belirlenecektir. Bir görüşe göre ziyaret, bu hakka sahip olan kişinin bulunduğu yerde gerçekleşmelidir; ancak somut durumda buna engel olan bir durum varsa, örneğin çocuk seyahat edebilecek yaşta değilse ziyaret, çocuğun bulunduğu yerde gerçekleştirilmelidir. Gerçekten de ziyaret hakkına sahip olan tarafın, eski eşinin evine gitmesi somut durumda tatsızlıklar çıkarabileceği için, çocuğu yanına alması daha uygun gözükse de boşanmaya rağmen eski eşler sağlıklı ve iyi bir ilişki kurabilmeyi başarmışlarsa, kişisel ilişki kurma hakkı olan ebeveynin evinde ziyaret hakkının kullanılması somut durumda değerlendirilmelidir. Hatta doktrinde bir görüşe göre en uygun çözüm, çocuğun mümkün oldukça doğal ortamında kalması, yani velayete sahip olan ebeveynle sürekli olarak yaşadığı konutta kişisel ilişki kurulmasıdır. Zira aksi halde çocuğun başka bir eve gitmesi onda, bir daha kendi evine dönememe korkusu yaratır ve onu güvensizlik içine sürükler.

Kanaatimizce hakim, somut durumu iyi tahlil etmeli ve eğer anne ve baba dostane bir şekilde boşanıyorsa, aralarında çatışma yoksa, çocuğun kendi evinde kalmasına özen göstermelidir. Ancak bu durum, kısa süreli kişisel ilişkiler için mümkün gözükse de, özellikle yaz tatili, sömestre gibi dönemlerde kişisel ilişki kurulması gündeme geldiğinde çocuğun, kişisel ilişki kurma hakkı olan ebeveynin yanına gitmesi daha uygun gözükmektedir.

Belirtilmelidir ki görüşme yerinin sınırlandırılması kural olarak uygun değildir. Örneğin sömestre tatilinde kurulacak kişisel ilişki, bir kayak merkezine gidilerek gerçekleştirilecektir şeklinde bir karar verilemez. Ancak, çocuğun yararı gerektiriyorsa hakim, kendisine tanınan takdir yetkisine de dayanarak, kişisel ilişkinin kullanılmasını yer bakımından sınırlama imkanına sahip olabilmelidir. Bu durum özellikle, velayetin bırakılmadığı tarafın, çocuğu kaçırma ihtimali olmasında önem arz eder. Eğer yer bakımından sınırlama yapılmazsa bu ebeveyn çocuğu alıp başka bir şehre veya ülkeye giderek izini kaybettirebilir.

Kişisel ilişki kurulmasında çocuğun sürekli çevre değiştirmemesine de özen gösterilmelidir. Çocuk için velayetin bırakıldığı ebeveynin yaşadığı çevreyi benimsemek oldukça önemlidir; zira yaşantısını asıl olarak sürdürdüğü yer burasıdır. Burayı benimseyemez, evi neresi bilemez, göçebe misali bir annesine bir babasına giderek yaşarsa bir yere aidiyet duygusu da oluşamaz. Yargıtay da bir kararında, çocuğun adeta “göçebe” gibi yaşamasının, çocuğu birçok açıdan olumsuz şekilde etkileyebileceğini belirtmiştir. Kişisel ilişkinin düzenlenmesi bakımından çocuğu buluşma yerine
kimin götüreceğinin ve buluşma sona erince buradan kimin alacağının da düzenlenmesi gerekmektedir. Genellikle kişisel ilişki kuracak olan ebeveynin çocuğu alıp daha sonra vaktinde geri getirmesi şeklinde düzenleme yapılmaktadır. Diğer taraf ise çocuğu buluşma için hazırlamakla yükümlü olur.

Hakim, kişisel ilişki kurma hakkı olan ebeveyn için kişisel ilişki kurulacak zaman çerçevesinde alkol alma yasağı, çocuğu ülke dışına götürme yasağı, çocukla tehlikeli aktivitelerin yapılması (rafting gibi) yasağı gibi birtakım kısıtlamalar getirebilir. Ayrıca hakimin, belirlenen süreye dikkat edilmesi, çocuğun zamanında geri verilmesi ve kişisel ilişki kurulmasında zorluk çıkarılmaması hususlarında, anne ve babayı uyarma yetkisi de vardır.

Çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin masraflara da kural olarak kişisel ilişki kuran ebeveyn katlanacaktır. Ancak bu kişinin maddi durumu, masrafları karşılamaya yetmiyorsa hakim, velayete sahip olan ebeveynin masrafları kısmen veya tamamen karşılamasına karar verebilir.

Kaynak:

  1. Yarg. 2.HD, 2014/11615 E., 2014/22158 K., 10.11.2014 T. “Velayeti anneye verilen tarafların müşterek çocuğu Selin 16.4.2013 doğumludur. Karar tarihinde henüz yaşını doldurmamış olup, fiziksel ihtiyaçları bakımından anneye bağımlı olduğu emzirme dönemindedir. Bu yaştaki bir çocuğun her haftanın Cumartesi günleri ile dini bayramların 2. günü saat 09.00’dan 18.00e kadar, her yıl 01 Temmuz saat 09.00’dan 30 Temmuz saat 18.00’e kadar ve okulların yarı yıl tatilinde ilk Pazartesi günü sabah saat 09.00’dan Pazar günü saat 18.00’e kadar baba yanında kalacak şekilde kişisel ilişki tesisi çocuğun bakımını engelleyeceği gibi annenin velayet hakkını da kısıtlayacak niteliktedir. Bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde kişisel ilişki tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” Yarg.2.HD, 2002/1084 E., 2002/3167 K., 8.3.2002 T. “Küçük Ece 1.6.1999 doğumludur. Ana bakımı şefkatine ihtiyacı vardır… Gece anne yanında kalacak şekilde ilişki düzenlenmesi gerekirken bu yön dikkate alınmadan hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.”  Yarg.2.HD, 2009/17750 E., 2010/19082 K., 11.11.2010 T.; Yarg.2.HD, 2012/10551 E., 2012/28681 K., 29.11.2012 T.; Yarg. 2.HD, 2014/6710 E., 2014/25132 K., 9.12.2014 T.; Yarg. 2.HD, 2013/20379 E., 2014/2619 K., 12.2.2014 T.; Yarg.2.HD, 2014/2598 E., 2014/3952 K., 26.2.2014 T. 
Bu makaleyi sosyal medyada paylaşarak sitemize katkıda bulunabilirsiniz.
    Generic placeholder image
    Avukat Saim İncekaş
    Avukat Saim İncekaş Avukatlık Ofisi'nde kurucu avukat.
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars (2 oy, puan: 5,00 üzerinden 5)
Loading...

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.

tr Türkçe
X
error: Uyarı: Sağ tıklamak için üye olabilirsiniz !! Üye olabilmek için tarafımızdan referans kodu almanız gerekmektedir.