ADANA ADLİYE MAHKEMESİ (…) CEZA DAİRESİ’NE
Sunulmak Üzere
ADANA ASLİYE CEZA MAHKEMESİ’NE
DOSYA NO :
İSTİNAF YOLUNA
BAŞVURAN SANIK :
VEKİLİ : Avukat Saim İNCEKAŞ – Adana
DAVACI : K.H
TEBLİGAT TARİHİ . :13.02.2019
TALEP KONUSU :….. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/01/2019 …. Esas ve ….. Karar sayılı ilamının bozulması istemi ile istinaf nedenlerimizin sunulması talebidir.
İSTİNAF NEDENLERİ :
- Müvekkile isnat edilen suçun kanuni unsurları oluşmadığından müvekkilin üzerine atılı suçtan cezalandırılması hakkaniyete aykırıdır. Zira;
Müvekkilin üzerine atılı izin tecavüzü suçunu içeren Askeri Ceza Kanunun 66/1-b maddesi ‘’Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler’’ şeklindedir. Kanununda suçun sübuta ermesi için fiilin özürsüz bir şekilde gerçekleşmesi gerektiği açık bir şekilde belirtilmiştir. Sayın mahkemenize sunacağımız belgelerden de anlaşılabileceği üzere müvekkil babasının rahatsızlığı nedeniyle izninin bitişi ile birlikte kıtasına dönememiştir. Müvekkilin babası %50 oranında engelli olup müvekkil izin tarihinde babasının rahatsızlıklarının artması sebebiyle izninin bitiş tarihinde birliğine dönememiştir. Müvekkil bu tarihlerde …… kendi cep telefonu ile aramış Pyd. Uzman …. ile de yine aynı şekilde telefonla görüşüp mazeret bildirmiştir. Müvekkilin kullanmış olduğu …. numaralı cep telefonuna ait HTS kayıtları incelendiğinde müvekkilin bahsi geçen şahıslarla bu dönemde telefon görüşmesi yaptığı anlaşılacaktır. Müvekkilin babasının rahatsızlığını gösterir belgeler ekte mevcuttur. (EK-1)Özrü nedeniyle birliğine dönemeyen ve bu durumu üstlerine bildiren müvekkilin kanunun açık bir şekilde suçun gerçekleşmesi için fiilin özürsüz bir şekilde meydana gelmesi şartını araması karşısında üzerine atılı suçtan cezalandırılamayacağı açıktır. Ayrıca yerel mahkemenin gerekçeli kararında da belirtildiği üzere kişinin kıtasına dönmesine engel teşkil edecek nitelikte özrünün bulunması hukuka uygunluk nedenidir. Müvekkil üzerine atılı bulunan fiili keyfi olarak işlememiş babasının rahatsızlığı nedeniyle bağlı bulunduğu birliğe dönememiştir. Dolayısıyla olayda hukuka uygunluk nedeni olduğu da açıktır.
Müvekkil izninin bitmesiyle birlikte bağlı bulunduğu askeri birlikten telefonla aranmış kendisine izninin bittiği birliğine tekrar dönüp dönmeyeceği sorulmuş müvekkilin babasının rahatsızlığı nedeniyle dönemeyeceğini bildirmesi üzerine kendisine sözleşmesinin feshedileceği bildirilmiştir. Uygulamada da sözleşmeli er ve erbaş olarak görev yapan personellerin mazeret izinlerinin bitimiyle birlikte sözleşmelerinin bağlı bulundukları askeri birlikçe feshedildiği görülmektedir. Bu durum ayrıntılara aşağıda değineceğimiz emsal mahkeme kararında da görülmektedir.Kendisine bağlı bulunduğu askeri birlikçe sözleşmesinin feshedileceği bildirilen müvekkil doğal olarak sözleşmesinin feshedildiğini ve artık asker kişi statüsünün sona erdiğini düşünmüştür. Bilindiği gibi davaya konu suç sırf askeri bir suç olup faili asker kişilerdir. Suçun manevi unsurunun kasıt olduğu da yine ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında yer almaktadır. İzin tecavüzü suçunun oluşması için failin fiilinin bu suçu oluşturduğunu bilmesi ve buna rağmen bilerek bu fiile devam etmesi gerekmektedir. Dolayısıyla sözleşmesinin feshedildiği kendisine bildirilen buna binaen asker kişi statüsünün sona erdiğini düşünen müvekkilin üzerine atılı suçu kasıtlı bir şekilde işlemediği ortadır.
Bu durumda müvekkilin üzerine atılı izin tecavüzü suçunun unsurlarının oluşmadığı bir kez daha görülecektir. Cizre 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/321 Esas 2018/29 Karar sayılı emsal kararında tıpkı müvekkil gibi sözleşmeli er statüsünde olan sanığın izin süresinin bitmesine rağmen dönüş yapmaması üzerine sözleşmesinin feshedildiği daha sonrasında ise izin tecavüzü suçundan cezalandırılması istemiyle hakkında açılan davadan ise suçun unsurlarının oluşmadığı kanaatine varılarak beraatine karar verilmiştir. İlgili karar eklerde mevcuttur. (EK-2)
- Yukarıda açıklamış olduğumuz nedenlerden dolayı müvekkilin üzerine atılı bulunan izin tecavüzü suçunun kanuni unsurları oluşmamıştır. Şöyle ki müvekkilin hem geçerli bir özrü bulunmaktadır hem de aksi düşünülse bile suçun manevi unsuru olan kasıt müvekkilin eyleminde bulunmamaktadır.
Dolayısıyla ilk derece mahkemesinin mahkumiyet yönünde vermiş olduğu karar açık bir biçimde kanuna aykırıdır ve bozmayı gerektirmektedir.
- Sayın mahkemenizce müvekkilin üzerine atılı izin tecavüzü suçunu işlemediği şeklinde kanaatin oluşacağını ve ilk derece mahkemesinin kararının mahkemenizce bozulacağını düşünmekteyiz. Her ne kadar mahkemeniz nezdinde aksi yönde kanaat oluşacağını düşünmesek de bir an için bu ihtimali düşünecek olursak;
- İlk derece mahkemesince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılan müvekkil hakkında hükmolunanhapis cezasının dört ay ve daha fazla süreli hapis cezası olması nedeniyle seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığı;
- Yine altı ay ve daha uzun süreli hapis cezasına hükmedilmesi halinde CMK 231. Maddesinin uygulanamayacağı düzenlendiğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı;
- Hükmolunan cezanın üç ay ve daha fazla hapis cezası olması halinde hapis cezalarının ertelenmeyeceğinin düzenlendiğinden bahisle sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığı şeklinde hüküm kurulmuştur.
Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesine göre 1 yıl ve daha az süreli hapis cezaları paraya çevrilebilmekte ve 51 inci maddesine göre de; 2 yıl veya daha az süreli hapis cezaları ertelenebilmektedir. Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanunun 231 inci maddesine göre de 2 yıla kadar olan hapis cezalarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmektedir.
Ancak yerel mahkemece müvekkilin mahkumiyetine konu suçun sırf askeri suçlardan olmasından bahisle seçenek yaptırılmalara çevrilmesine, ertelenmesine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı, şeklinde hüküm tesis edilmiştir
Ancak müvekkil hakkında bu şekilde kurulan hüküm açık bir şekilde anayasamızda yer alan Türkiye Cumhuriyeti Devletinin bir hukuk devleti olduğunu belirten 2. Maddesine ve herkesin kanun önünde eşit olduğunu belirten 10. Maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Adil yargılanma açısından sivil şahıslara tanınan hakların tamamı askeri şahıslara da tanınmıştır. Ancak mevcut kanun hükümleri uyarınca askeri yargıda yargılama sonucunda verilen cezanın ertelenmesi, paraya çevrilmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması konularında tam tersi bir uygulamaya gidilmesi Anayasa’nın eşitlik ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Askeri CezaKanununda tanımlanan suçlar olan sırf askeri suçların; bu özelliği gereği kişilerin askerlik dışındaki özel hayatlarını da etkileyecek şeklide etki doğurması yukarıda saymış olduğumuz ilkeler ile bağdaşmamaktadır. Askerlik hizmeti sırasında işlediği ve sadece askerlik hizmetine özgü olan bir suçtan dolayı sivil hayatının etkilenmesi ve müvekkil hakkındaki hüküm açıklanıp sabıkalı hale gelmesi hakkaniyet ve adalet ilkeleri ile bağdaşmaz. Zira aynı durumda olmamalarına rağmen sivil ve asker kişiler aynı sonuca tabi tutulmaktadırlar. Bu ise Anayasa Mahkemesi kararlarında tanımı yapılan ve Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır. Yine askerlik hizmetini yerine getirirken salt bu hizmete özgü bir suçtan dolayı mahkum olan sanığın askerlik hizmeti bittikten sonra bu suç dolayısı ile sivil hayatta kamu hizmetine girememe veya sabıkalı hale gelmesi sonucu doğurabilecektir.
NitekimAnayasa Mahkemesinin 2012/9 E. 2012/103 K.05.07.2012 tarihli21 Kasım 2012 ÇARŞAMBA günü Resmî Gazete de yayımlanan kararında:(İlgili Karar Eklerde Mevcuttur.) (EK-3)Askeri Savcı sanık hakkında verilecek cezanın paraya çevrilememesinin, ertelenememesinin ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilememesinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla, 1632 sayılı As.C.K’nın 47 nci maddesinin Ek-8 inci maddesinin ve Ek-10 uncu maddesinin T.C. Anayasası’na aykırı olması sebebiyle bu maddelerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulm talep etmiştir.Bunun üzerine Anayasa mahkemesi;
1- 1632 Sayılı Kanun’un 47. Maddesinin Birinci Fıkrasının, 4551 Sayılı Kanun’un 12. Maddesi ile Değiştirilen (A) Bendinin Birinci ve İkinci Cümlelerinin İncelenmesineticesinde ;
Bu durumda, izin tecavüzü suçunun ağırlığı, düzenleniş amacı ve askeri disiplin üzerindeki etkisi dikkate alındığında itiraz konusu kuralın, kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır.Şeklinde karara varmıştır. ve İzin tecavüzü suçu bakımındanAçıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural ‘izin tecavüzü suçu’ yönünden Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.denilerek ilgili kanun maddesi izin tecavüzü suçu yönünden iptal edilip izin tecavüzü suçu yönünden verilen hapis cezalarının ertelenmesinin önü açılmıştır.
2-1632 Sayılı Kanun’un 5329 Sayılı Kanun’un 1. Maddesiyle Eklenen Ek 8. Maddesinin İkinci Fıkrasının ‘Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile…’ Bölümünün İncelenmesineticesinde ;
İtiraz konusu kural, izin tecavüzü suçundan kısa süreli hapis cezasına mahkûm olan sanıkların toplum içinde özgürlükleri kısıtlanmadan, cezaevlerinin olumsuz etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağları koparılmadan ve hayatın normal akışı değişmeden ıslah edilmelerine engel teşkil etmekte ve sanıklarda gözlenen iyi halin ve pişmanlığın değerlendirilememesi sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Sonuç olarak izin tecavüzü suçunun askeri disiplin üzerindeki etkisi, düzenleniş amacı ve ağırlığı dikkate alındığında anılan suçtan kısa süreli hapis cezasına mahkum olan sanıklar yönünden seçenek yaptırımlara çevrilme yasağı öngören itiraz konusu kuralın, 1632 sayılı Kanun’un 47. maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerine ilişkin gerekçede belirtilen nedenlerle ceza hukukunun temel prensiplerinden olan cezanın kişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural ‘izin tecavüzü suçu’ yönünden Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.denilerek ilgili kanun maddesi izin tecavüzü suçu yönünden iptal edilip izin tecavüzü suçu yönünden verilen hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin önü açılmıştır.
3- 1632 Sayılı Kanun’un 5739 Sayılı Kanun’un 1. Maddesiyle Eklenen Ek 10. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesineticesinde;
1632 sayılı Kanun’da düzenlenen suçlara ilişkin olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesine engel teşkil eden itiraz konusu kuralın, askeri yargının özellikleri dikkate alınarak askeri yargı sisteminde uygulanan askeri disiplinin tesisi amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, aynen erteleme ve kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar gibi hükmün ve cezanın kişiselleştirilmesi kurumlarından birisidir. İtiraz konusu kuralla, askeri disiplinin tesisi gerekçesiyle suçların işleniş şekli, ağırlığı ve korunan hukuki menfaat gibi hususlarda herhangi bir ayrım gözetilmeksizin 1632 sayılı Kanun’da düzenlenen tüm suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulama dışı bırakılması, ceza adaleti ile güdülen amaca uygun olmadığı gibi cezanın kişiselleştirilmesinde hakimin takdir hakkını da ortadan kaldırmaktadır.
Öte yandan, askeri ceza hukukunda, daha hafif kabul edilebilecek suçlar yönünden, her sanığın cezalandırılması yerine, sanığa davranışlarının sonuçlarını ve sorumluluklarını yeniden değerlendirebilmesi için bir denetim sürecinden geçirilmesine olanak tanınması, bu arada suçtan zarar görenin tatmininin de sağlanması çağdaş ceza hukukunun bir gereğidir. Sonuç olarak izin tecavüzü suçunun askeri disiplin üzerindeki etkisi, düzenleniş amacı ve ağırlığı dikkate alındığında anılan suçtan iki yıl veya daha az süreli hapis cezasıyla cezalandırılan sanıklar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına engel olan itiraz konusu kuralın, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanun’un 47. maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerine ilişkin gerekçede belirtilen nedenlerle ceza hukukunun temel prensiplerinden olan cezanın kişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural ‘izin tecavüzü suçu’ yönünden Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.denilerek ilgili kanun maddesi izin tecavüzü suçu yönünden iptal edilip izin tecavüzü suçu yönünden verilen hapis cezalarının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına çevrilmesinin önü açılmıştır.
- Anayasa mahkemesinin iptal kararında açık bir şekilde görüleceği üzere ve iptal kararından anlaşıldığı üzere izin tecavüzü suçunun işlenmesi halinde hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, ertelenmesine karar verilemeyeceğine dair (izin tecavüzü suçu yönünden) mevzuatta herhangi bir hüküm kalmamıştır. Dolayısıyla ilk derece mahkemesinin izin tecavüzü suçunun işlenmesi halinde hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, ertelenmesine karar verilemeyeceğine dair hükmü açıkça kanuna ve Anayasamızda yer alan eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olup söz konusu ilk derece mahkemesi hükmünün bu nedenlerden ötürü bozulması gerekmektedir.
HUKUKİ NEDENLER :TCK, CMK, T.C ANAYASASI, ANAYASA MAHKEMSİ KARARLARI HMK İLGİLİ SAİR MEVZUAT
HUKUKİ DELİLLER :Cizre 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/321 Esas Sayılı Kararı, Erdem Demire ait hastane raporu, …. ait izin belgesi, ….nolu GSM hattına ait HTS Kayıtları, Her Türlü Yasal Delil…
SONUÇ VE İSTEM :Yukarıda kısaca açıklanan ve resen dikkate alacağınız nedenlerle, …. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/01/2019 tarih … Esas ve 2019/51 Kararsayılı ilamının bozulmasına karar verilmesini, istinaf kanun yoluna başvuran sanık vekili olarak saygılarımla arz ve talepederim 18/02/2019
İstinaf KanunYoluna
Başvuran Sanık Vekili
