X 1. AĞIR CEZA MAHKEMESİ SAYIN BAŞKANLIĞINA
DOSYA NO : 2019.
SANIK : 1
MÜDAFİİ : Av.
KONU : Dosyanın esası hakkında savunmalarımızın sunulması ile müvekkillerin BERAATİNE ve haklarındaki adli kontrol kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebimizdir.
AÇIKLAMALAR :
Yukarıda esas numarası yazılı sayın mahkeme dosyasında müvekkiller hakkında kendi arkadaş grubu içerisindeki Türk Ceza Kanunu madde 216/1’de düzenlenen Halkı Alenen Kin ve Düşmanlığa tahrik ve Terörle Mücadele Kanunu madde 7/2’deki Terör Örgütü Propagandası suçunu işlediği gerekçesiyle kamu davası açılmış olup, müvekkillere atılı suçlar ile ilgili eylemin ve somut delilin mevcut olmayışı, mevcut fiilin atılı suç unsurlarını taşımadığı nazara alındığında müvekkillerin ayrı ayrı BERAATİNE ve müvekkil X hakkındaki adli kontrol kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Şöyle ki; müvekkillerin söz konusu ifadelerinin içeriğinin atılı suçların unsurlarını haiz olup olmadığı tartışma konusudur. Her iki suç için de öncelikle düşünceyi açıklama özgürlüğü ve bunun sınırları çerçevesinde ele alınmasında ve bu özgürlük kapsamının dışına taşıp taşmadığını saptamakta yarar bulunmaktadır.
Bu bağlamda;
Ulusal ve uluslar arası normlar:
Düşünce özgürlüğü ile ilgili gerek uluslar arası hukuk ve gerekse ulusal hukuk alanında ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır.
10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesi;
“Herkesin fikir ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak, fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, ülke sınırları söz konusu olmaksızın bilgi ve görüşleri her yoldan aramak, almak ve yaymak özgürlüğünü kapsar” hükmünü,
16 Aralık 1966 tarihli Birleşmiş Milletler, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 19. maddesi;
“1- Herkesin, söz özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak gerek sözlü, yazılı ya da basılı veya sanat eseri şeklinde, gerekse seçilen diğer herhangi bir yoldan, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın, her türlü haber ve düşünceyi araştırma, alma ve verme özgürlüğünü içerir.”hükmünü,
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 25. maddesi;
“Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.”
“Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.” Hükmünü,
- Maddesi ise,
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fikra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir” hükmünü içermektedir.
Müvekkillerin de kendi sınıf arkadaşlarıyla bire bir veya sınıf arkadaşlarından müteşekkil whatsapp grubunda yapmış oldukları toplumun erişimine kapalı paylaşımların yukarıda ayrıntılı olarak belirtmiş olduğumuz düşünce ve kanaat özgürlüğü kapsamında kaldığı çok açıktır. Kendilerinin de beyan etmiş olduğu gibi kesinlikle terör örgütü propagandası veya halkı suç işlemeye tahrik etme ya da halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme saikiyle hareket etmemişlerdir. Bu nedenle müvekkiller hakkında BERAAT kararı verilmesi gerekmektedir.
Terör Örgütü Propagandası (TMK m. 7/2)
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasında “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü düzenlenmiştir.
17.10.2019 tarihli 7188 sayılı Kanun ile ilgili kanun maddesine “Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz” hükmü eklenmiştir. Bu hükümle kanun koyucu da müvekkillerin beyanları gibi eleştiri amacıyla yapılmış beyanları ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmesini istemiş ve eleştirel beyanların cezalandırılmasının önüne geçmiştir. Kanundaki sonradan yapılan ek cümleyle beraber değerlendirildiğinde müvekkillerin beyanları eleştiri kapsamında değerlendirilmelidir.
Terör örgütü propagandası suçunun fiili unsurunu “propaganda yapmak” oluşturmaktadır. Propaganda; İtalyanca’dan dilimize geçmiş bir kelime olup Türkçe’de; “Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” anlamına gelmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.12.1990 tarih ve 1990/9-263 E., 1990/336 K. sayılı kararında ise propaganda; “bir bütün olarak toplumun ya da belirli bir kesimin inanç, tutum ve davranışlarını yönlendirmek amacıyla bilinçli olarak seçilmiş bilgi, olgu ve savları sistemli bir çaba ve çeşitli araçları kullanarak yayma etkinlikleridir. Propaganda; geniş bir kitleyi, belirli hedefler doğrultusunda ikna etme çabasıdır. Bu yolla kitle desteği sağlamak istenmektedir.” şeklinde ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere propaganda fiilinin işlenebilmesi için bir kimse belli bir düşünceyi yaymak maksadıyla hareket etmelidir. Bu hareketin hedefinde ise geniş bir kitlenin bulunması gerekmektedir. Propaganda eylemini gerçekleştiren kişinin karşısındaki kitle, kayda değer sayıda kişiden oluşmuyor ise, propaganda fiili eksik kalacak, suç oluşmayacaktır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2018/3111 E. ve 2019/1706 Karar sayılı ilamında 15 Temmuz Darbe teşebbüsünden sonra, çalıştığı mahkemeye gelen mübaşirin sarf ettiği; “siz yanlış biliyorsunuz, bu hükümetin bir oyunu, … oyunu, tankın içindeki ateş edenler vatandaşlar tarafından linç edildi, o kadar askeri yere yatırdılar, işkence yaptılar, siz hiçbir şey bilmiyorsunuz, bu olay hükümetin bir oyunu,…’in oyunu”, “bu darbe hükümetin bir oyunudur” şeklindeki cümleler, Yargıtay tarafından ağır eleştiri olarak tanımlanmış; “Somut olayda; sanık tarafından söylendiği kabul olunan sözlerin geneline bakıldığında söyleniş zamanı ve sanığın konumuna göre eleştiri niteliğinde sözler olduğu, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbeye teşebbüs eyleminin hemen sonrasında bazı çevrelerde dile getirilen eleştirilerin yansıması şeklinde olduğu, sanığın bu sözleri dışında Fetö/Pdy terör örgütü ile ilişkisini ve sempatisini gösterir eyleminin ve konuşmasının bulunmadığı gibi faaliyetleri devam eden bir terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemleri teşvik edecek nitelikte sözlerinin de söz konusu olmadığı, sanığın sözlerinin söyleniş zamanı ve biçimi nazara alındığında ağır eleştiri kapsamında kaldığı” ve TMK m.7/2 kapsamında görülmemiştir. Yargıtay’ın görüşü gereği de örgüt propagandası suçu değerlendirilirken söyleniş zamanı ve biçiminin de dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Nitekim müvekkillerin atılı suça konu whatsapp konuşmaları incelendiğinde, her birinin daha darbe teşebbüsü esnasında olduğu, olayın tüm yönleriyle açıklığa kavuşmadığı da değerlendirilerek konuşmaların ağır eleştiri kapsamında değerlendirilip, müvekkil sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerekir.
X BAM 2. C.D.’nin 05.12.2017 tarih, 2017/2675 E. ve 2017/3018 karar sayılı ilamında “Sanığın; instagram hesabında paylaştığı resimde sırtı dönük askeri kıyafetli şahsın sırtında asılı bulunan tüfekte YPG terör örgütü armasının bulunduğu ancak instagram sayfasının herkesin erişimine açık olmadığı, bu hesaptaki resim ve paylaşımların terör örgütü propagandası suçunun unsurlarını oluşturmadığı” belirtilerek, herkesin erişimine açık olmayan bir paylaşımın terör örgütü propagandası suçunun unsurlarını oluşturmayacağı belirtilmiştir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2010/8911 esas, 2012/5154 Sayılı kararında “Cumhuriyet Başsavcılığına verilen dilekçeyle yargı merciilerince yapılan soruşturmalara tepki olarak ‘Ben de sayın Öcalan diyorum ve bu suçu işleyip kendimi ihbar ediyorum’ şeklinde kanaatini açıklamaktan ibaret eylemde suç ve suçluyu övme suçunun yasal unsurlarının bulunmadığı” yönünde karar verildiği ayrıca resmi kurumlara gereğinin yapılması için yazılan dilekçelerin aleniyet unsuru taşımadığı bu itibarla eylemlerin terör örgütü propagandası niteliğinde kabul edilemeyeceği belirtilerek örgüt propagandası suçu için aleniyet aranacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla aleni olmayan müvekkil beyanlarıyla atılı suçun unsurları gerçekleşmemiştir, atılı suçtan beraatleri gerekir.
Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu (TCK m. 216/1)
Kanunda “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”hükmü düzenlenmiştir.
Atılı suçun unsurları müvekkiller açısından oluşmamıştır. Şöyle ki; suçun oluşabilmesi için “halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesiminin, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edilmesi” yeterli olmayıp, bunun “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikeyi” ortaya çıkarması gerekmektedir.
“Kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike” unsurunun neyi ifade ettiği maddenin gerekçesinde:
Fıkra metninde; fiilin kamu güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde yapılması arandığı için, suç somut tehlike suçu haline getirilmiştir. Bu suretle, çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanım alanı genişletilmiştir. Bu düzenleme sayesinde “kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir. TCK.nun 216/1. madde-fıkralarında düzenlenen suç somut tehlike suçudur. Tehlike suçlarında “yasa koyucu bir tehlike suçu koymak istiyorsa, cezalandıracağı tehlikenin korunan hukuksal yararı zarara uğratabilme iktidarında olmasını, başka bir deyişle; elverişlilik koşulunun varlığını aramalıdır ve ayrıca, hukuksal yarara karşı tehlikeyi önlemek istiyorsa; hukuksal yarara yönelen tehlikenin gerçekleşmesini, suç tipinde açıkça belirtmelidir.” ( Uğur Alacakaptan: Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları-Çağdaş Batı Hukukunda Bu Konudaki Düşünce ve Uygulamalar” Hukuk Kurultayı C.2, Ankara, 2000 s.20 ) . Müvekkillerin konuşmaları sonrası da kanunda tanımlanan tehlike gerçekleşmemiştir.
Bu suç bakımından işlenen fiilin kanunda belirtilen suç kalıbına uyması için aleni tahrikin; din farklılığını gözetilerek işlenmesi bakımından farklı dinlere mensup; ırk farklılığı gözetilerek işlenmesi bakımından farklı ırklara mensup; sınıf farklılığı gözetilerek işlenmesi için farklı sınıflara mensup; mezhep farklılığı gözetilerek işlenmesi için farklı mezheplere mensup bölge farklılığı gözetilerek işlenmesi için ise farklı bölgelere mensup halk kesimlerini birbirine karşı kin ve düşmanlığa sevk edecek şekilde yapılması gerekir. Bu yüzden; aynı dine, aynı ırka, aynı mezhebe, aynı sınıfa ya da aynı bölgeye mensup insanların birbirine karşı tahrik edilmesi durumunda, fiil tipik olmadığı için inceleme konusu suç oluşmayacaktır (Artuk, Gökçen, Yenidünya s.727). Müvekkillerin konuşmaları da aynı sınıfta bulunan sınıf arkadaşlarıyla olması, farklı bir gruptan insanların bulunmamasından dolayı atılı suç oluşmayacaktır.
Ayrıca atılı suçun oluşabilmesi için de açıklamaların aleni olarak gerçekleştirilmiş olması gereklidir. Yargıtay uygulamasında aleniyet ” herkesin veya birçok kimsenin duyup görmesiyle değil, duyup görebilmek mümkün ve muhtemel olan yerlerde fiilin işlenmesi” olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla suçun oluşabilmesi için herkesin veya birçok kimsenin duyabilmesi, görebilmesi imkanı gerekmektedir. Müvekkillerin konuşmalarının çoğu bire bir konuşmalardan müteşekkil, grup içinde olanlar ise sadece kapalı bir grup içerisinde ve dış dünyaya kapalıdır. Suçta aranan aleniyet unsuru gerçekleşmemiştir.
SONUÇ ve İSTEM : İzah olunan ve re’sen nazara alınacak nedenlerle,
- Müvekkillerden hakkında verilen yurtdışı çıkış yasağı ve belirli yerlere başvurma şeklinde konulan adli kontrolün KALDIRILMASINA,
- Müsnet suçlardan müvekkillerin ayrı ayrı BERAATİNE, aksi kanaatte olunması durumunda lehe yasa hükümlerinin tatbikine,
Karar verilmesini saygılarımla bilvekale talep ederim.
Sanıklar Müdafii
Avukat Saim İNCEKAŞ – Adana Barosu Avukatı
