İSTANBUL NÖBETÇİ AĞIR CEZA MAHKEMESİNE
GÖNDERİLMEK ÜZERE
İSTANBUL . ASLİYE CEZA MAHKEMESİNE
DOSYA NO : 2018/….. Esas
KARAR NO : 2020/….. Karar
SANIK : S……………..
MÜDAFİİ : AV. …………….
KATILAN : N……………
VEKİLİ : AV. …………….
KONU : GÖREVSİZLİK KARARINA İTİRAZ
AÇIKLAMALAR: İtirazımızın özü beş madde halinde;
Müvekkil kendisini avukat olarak tanıtmamıştır.
Eylem kül halinde bir borç-hukuki-ilişkisidir.
Eylem bir suç değildir. Yalnızca bir borç ilişkisi durumu vardır.
Müvekkil İşveren avukattan çok korkmuştur. Masum bir durumdadır.
Eğer suçsa bile bu suç basit güveni kötüye kullanmadır.
1-) AVUKAT OLARAK TANITMA DURUMU YOKTUR.
Müvekkilim kendisini avukat olarak tanıtmamıştır.
Ancak müvekkil çalıştığı zaman kendisini avukat sananlar olmaktadır.
Müvekkil uygulamada TAKİP ELEMANI olarak bilinen bir iş yapmaktadır. İcra takip dosyalarında işveren avukatının talimatıyla icra takip işlemleri (dosyanın karar için memurun önüne bırakılması, hacze gidilmesi, işlemlerin memurlara hatırlatılması vd. İşlemler) yapılmasında hizmet etmektedir.
Katılan N…………’ın iki icra dosyası mevcuttu. Birincisini sanık S…………, Na………’ın evine fiili hacze gittiğinde tahsil etmiştir. Bu birinci dosyanın fiili haczi esnasında katılan N…………. avukat Ü…………….ın hesabına yatırarak parayı ödemiştir. Yani yetkili avukatın Ü…………….olduğunu katılan N………………. bilmektedir. Bu durum ödeme emrinde de yazmaktadır.
2-)KAMBİYO TAKİBİ; İKİNCİ DOSYA
S…………, birinci dosyadan haricen tahsil makbuzunu teslim etmek maksadıyla N………….. ile görüşmüş, onun bilgisi dahilinde şoför A…………..le Levent’te buluşmuştur. Bir de ikinci dosya vardır. Bu ikinci dosyada da araç üzerinde yakalama şerhi vardır. Takip elemanın işi zaten hacizli malların haczini takip etmek olduğundan, şoför araç ile gelince üzerinde yakalama şerhi olan aracı, Levent mahallesinde haricen tahsil makbuzunu teslim edeceği sırada polislere haber vererek çekici vasıtasıyla yakalatmıştır.
Bu olay üzerine katılan N……………. müvekkile kızmıştır. “Biz diğer dosyayı ödedik buna ne gerek vardı gibi? Ödeme yapıyoruz zaten” sitemlerde bulunmuştur. O gün N…………….. müvekkile “bu işi bırak bir ajansa yazıl, sen çok iyi rol yapıyorsun” gibi söylemlerde bulunmuştur, neticede elinden aracı alınmıştır. Ancak bu yasal bir işlemdir.
Na…………k sonra müvekkile ” kısmi ödeme yapalım aracı verin, çünkü şoförümün işine yarıyor, araçla işimiz oluyor” demiştir. Bu durumu müvekkil sanık S…………., işvereni Av. Ç………… ile görüşmüştür. Görüşmede S…………, N………….’ın teklifini ileterek “Ç………….. bey, kıymet takdiri işlemi yapılsın, yediemin olarak arabayı borçlulara iade edelim” önerisinde bulunmuş, Av. Ç………….. tahsilatı zorlaştırır diye bunu kabul etmemiştir. Bu durumu da müvekkil S………….. “dosyanın yetkili avukatı bunu kabul etmedi, benim yapabileceğim bir şey yok, ben adliye çalışanıyım” diyerek N……..’a söylemiştir. Ancak katılan N……. “yaparsın yaparsın sen bizim aracımızı oyuna getirip yakalattın, bunu mu yapamayacaksın” yönünde konuşmuştur. 2 gün sonra da 10.000 TL kısmi ödemeyi müvekkilin hesabına yatırmışlardır. Müvekkilin “siz 10.000 yatırın aracı teslim edelim” gibi bir taahhüdü olmamıştır.
Müvekkil borcun tamamı ödenmeden aracın iade edilmeyeceği kararına göre parayı hemen işveren avukatına havale etmemiştir. Para yatmış, sanık S………… 2 gün sonra ofise gitmiş, o gün rahatsızlığından dolayı erken çıkmış, N…………… aracı teslim olmayınca, sanık …….. ile kurduğu diyalog sonucu aracı çıkartamayınca,
Av. Ü……………’ı aramış, ve “ben dosya borcunu ödedim, S………’nın hesabına para yatırdım, haczi kaldırmıyor” demiştir.
3-) MÜVEKKİLİN PANİK OLMASININ NEDENİ
Ü……………., eskiden Ağır ceza mahkemesi ve Yargıtay’da görev yapmış emekli hakimdir. “parayı iade et ve bu olanların açıklamasını yap” talimatından sonra hareket edemez olmuştur. Müvekkil Ü…………….. şikayetinden vazgeçmesinden sonra aslında onun anlaşılabilir biri olduğu fark etmiş, olayın buraya gelmesinden üzüntü duymuştur. Bu şekilde Ü……………..’a ilişkin önyargısı olduğunu ve onu yanlış tanıdığını da anlamıştır.
İşveren Ü……………, Müvekkile, “Parayı hemen iade et ve ofise gel”diye mesaj atınca müvekkil bu durumdan inanılmaz derece korkmuş, 3 gün boyunca uyuyamamış bir bakıma şok’a girmiş, ilk defa böyle bir durumun içinde kalmış, 2-3 gün sonra yerine koymayı planladığı parayı o gün acil ihtiyacından dolayı harcamasından dolayı her şeyin bittiği ve cezalandırılacağı düşüncesine kapılmış, ağır ve derin bir pişmanlık hissetmiştir.
4-) MÜVEKKİL PARAYI ÖDEMEK NİYETİNDEDİR.
Müvekkil Panik halinde olmasından ötürü hareket edememiştir. Müvekkil ekonomik sıkıntılar yaşadığı için parayı hala ödeyememiştir. Ancak ödemek niyetindedir.
Tüm bu olanlar değerlendirildiğinde;
KATILANLAR MÜVEKKİLİN AVUKAT OLMADIĞINI BİLMEKTEDİRLER. Yeniden ifadelerinin alınması gereklidir.
5-) N…………… HİLE VE DESİSE İLE ALDATILMIŞ DEĞİLDİR NİTELİKLİ YALAN YOKTUR
Müvekkil dolandırıcılık ya da nitelikli dolandırıcılık suçlarında hile ve nitelikli yalan yoktur. N……………’ın gerçekten icra takibi ve borcu vardır. Aracında haciz de vardır.
S………….. “dosyanın yetkili avukatı bunu kabul etmedi, benim yapabileceğim bir şey yok, ben adliye çalışanıyım” demiştir.
3-) HUKUKİ BORÇ İLİŞKİSİ-AÇIKLAMASIZ HAVALE-6098 S. TBK m.
Aslında müştekinin, müvekkil sanığın hesabına para yatırtması borçlar hukuku anlamında havale hukuki işlemidir.
Müşteki N…………….. eğer hukuk mahkemelerinde bir alacak davası açsa muhtemelen kaybedecektir. Çünkü Borçlar hukukumuza göre açıklamasız havale borç ödeme niteliğindedir. Gerçekten yargısal kararlarda kökleşmiş olarak, havalenin kural olarak borç ödeme vasıtası olduğu, aksini ispat külfetinin, havaleyi yapana ait olduğu kabul edilmektedir. … ise o sefer ameliyatta olduğundan bahisle şoförüne bu işi yaptırmak üzere şoförünün kendisini temsil ettiğini ifade etmektedir.
4-) HUSUMETE DAİR
Bu halde aslında olayda N…………….’ın şoförü sanki müvekkil S…………….’ya borcunu ödemiştir, açıklamaya N…………….. yazması da N…………….. ile ilgili olarak bir borç ödediği anlamına gelebilecektir. O halde aslında alacak davasını şoförü A…………. sanık S……………..ya karşı açacaktır.
N………….. da Nispilik ilkesi gereği şoförü A…………….’dan alacağını tahsil yoluna girişmelidir.
5-) MÜVEKKİL İLE N……………. ARASINDA HİZMET İLİŞKİSİ YOKTUR
TCK m. /155/2’den dava açılmışsa da müvekkil ile müşteki N…………… arasında bir hizmet ilişkisi yoktur.
Müvekkilin hizmet ilişkisi Ü………….. iledir. Ü………….. da şikayetten feragat etmiştir.
Müvekkilin A………….’ adına para çekme yetkisi de olmadığına göre aslında müvekkil ile müşteki arasındaki bir hukuki ilişkisidir; ve eğer bir suç olduğu kanaatinde olunursa iddia edilebilecek olan suç, sanığın para çekme yetkisi olmadığı için basit güveni kötüye kullanma suçudur 5271 sayılı TCK m. TCK’nın 155/1. maddesinde düzenlenen basit güveni kötüye kullanma suçudur.
6-) BASİT GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA UZLAŞMA KAPSAMINDADIR
Dosyanın uzlaştırmacı’ya gönderilmesi gerekmektedir.
Bu konuda kovuşturma eksik yapılmış, müvekkile bu husus sorulmamış, Müşteki ye sorulmamış, şoförüne de sorulmamıştır. Sorulduğunda durum ortaya çıkacaktır.
15. Ceza Dairesi 2015/11684 E., 2018/6359 K. olayımızla yakındır.
NETİCE-İ TALEP:
Öncelikle uyuşmazlık aslında hukuki ilişki kapsamında kaldığından suç unsurları olayda gerçekleşmediğinden müvekkil hakkında BERAAT kararı verilmesine,
Görevsizlik kararını kaldırılacak görevli mahkemenin Asliye Ceza Mahkemesi olduğuna karar verilmesine,
Sayın mahkeme aksi kanaatte ise müvekkilin eylemlerinin yukarıdaki açıklamalar ışığında müvekkilin para tahsil etme yetkisinin bulunmaması(15. Ceza Dairesi 2015/11684 E. , 2018/6359 K.) nedeniyle basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan bahisle UZLAŞTIRMACI’gönderilmesine;
Karar verilmesini sayın başkanlığınızdan arz ve talep ederiz.
Avukat …
15. Ceza Dairesi 2015/11684 E. , 2018/6359 K.(*)
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik
HÜKÜM : TCK’nın 157/1, 52/2, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet
TCK’nın 207/1, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet
Dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
…hakkında Samsun 2. İcra Müdürlüğü’nün 2010/3790 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan icra takibinde sanığın kendisini alacaklı vekili olan katılan …’a ait hukuk bürosu çalışanı olarak tanıtarak katılan …’ten toplamda 2.600 TL’yi tahsil edip karşılığında kendisinin imzalamış olduğu hukuk bürosuna ait tahsilat makbuzu verdiği sanığın bu şekilde dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediği iddia olunan olayda;
Katılan …’ın beyanında sanığın kendisine ait büroda çalışmadığını haksız tahsilat yaptığını beyan etmiş ise de sanık savunmasında katılan …’a ait hukuk bürosunda çalıştığını bu tahsilatı yaparak büro çalışanı tanık…’ya verdiğini beyan etmiş olduğu, sanığın söz konusu büroda çalıştığının dosyada mevcut tanık beyanlarından anlaşılmış olduğu ancak sanığın para tahsil yetkisinin bulunmayıp şoför olarak çalıştığı dikkate alınarak sanığın para tahsil etme yetkisinin bulunmaması karşısında sanığın eyleminin kül halinde 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 253. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenleme de nazara alınarak TCK’nın 155/1. maddesinde düzenlenen basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı bu suç yönünden mahkumiyetine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca, hükümlerin BOZULMASINA, 08/10/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
