Bilirkişi Ek Raporuna İtiraz

Bilirkişi Raporuna İtiraz

X ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ HAKİMLİĞİ’ NE

DOSYA NO :

BİLİRKİŞİ EK RAPORUNA 

İTİRAZ EDEN

DAVACI                              :

VEKİLİ                                   :

DAVALI                                 :

KONU                                    : X tarihli bilirkişi ek raporuna karşı itirazlarımızın sunulmasıdır.

AÇIKLAMALAR      :

Bilirkişi tarafından düzenlenen X tarihli rapor tarafımıza X tarihinde e-tebligat olarak tebliğ olmuş olup yasal süresi içerisinde beyanlarımızı sunuyoruz.

Mahkemeniz dosyasına sunulan X tarihli ek bilirkişi raporundaki aleyhe  hususları kabul etmiyoruz. Şöyle ki;

BİLİRKİŞİ EK RAPORUNDA BELİRTİLEN UNVAN VE ŞİRKET YETKİLİLERİ DEĞİŞEN FİRMA İLE DAVALI ARASINDA BAĞLANTI OLMADIĞINA DAİR GÖRÜŞE KATILMAK MÜMKÜN DEĞİLDİR.

Bilirkişi ek raporunda X kefaletinin bulunduğu sözleşmenin varlığından bahsetmiştir. Dosya kapsamına sunmuş olduğumuz temlik eden banka ve dava dışı X ile davalı Müşterek Borçlu X arasında X tarihinde imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi gerekli şartları taşır vaziyette olup geçerliliğini korumaktadır. Asıl borçlu şirketin unvanının ve şirket yetkililerinin değişmiş olması taraflar arasında imzalanan ve dosya kapsamına sunmuş olduğumuz sözleşmenin geçerliliğini etkilememektedir. Kaldı ki cari hesaplar açık şekilde olup şirket banka ile olan çalışmalarına yeni ünvanı ile devam etmektedir. Asıl borçlunun unvan değişikliğine gitmesi ve şirket yetkililerini değiştirmiş olması taraflar arasında tekrar bir sözleşme imzalanması gerekliliğini doğurmamaktadır. Zira şirket yeni kurulan bir şirket olmadığı gibi, başka bir şirketle birleşme ve devir de gerçekleştirmemekte ve yalnızca unvanı değişmektedir.

TTK’nın devire ilişkin hükümlerinde dahi şirketlerin aktif ve pasifleri ile devredildiği ve devralan şirketin devreden şirketin devirden evvel doğan borçlarından sorumluluklarının devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda bilirkişi tarafından taraflar arasında mevcut ve geçerli ticari hesaba ilişkin sözleşmenin unvan ve yetkili değişikliği ile yok sayılması kabul edilemez.

DAVALI KEFİL DAVA DIŞI ASIL BORÇLUYA GENEL KREDİ SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA KEFİL OLMUŞ VE BÖYLECE KEFALET BORCU DOĞMUŞTUR.

Bilirkişi raporunda X tarihinde ……………….ın hisselerini devretmek suretiyle ayrıldığını, şirket yetkilisi statüsünün sona erdiğini, bu hususun Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığını belirtmiştir.

Dava dışı asıl borçlu şirket ile dava dışı banka arasında akdedilen, davaya konu borcun dayanağı olan Genel Kredi Sözleşmeleri davalı tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalanmıştır ve bu sözleşmeler halen mevcudiyetini sürdürdüğü gibi kefil davacıların kefaleti de sona ermemiştir. Kefaleti sona erdiren haller Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, somut olayda da kefaleti sona erdiren bir hal mevcut değildir. Dolayısıyla davalı yanın asıl borçlu şirketteki hisselerini devretmesi ve şirketi temsile yetkisinin son bulması sebebiyle kefaletinin sona erdiği iddiası yersizdir. Zira davalının sorumluluğu şirket de hisse sahibi olmasından değil Genel Kredi Sözleşmesine müşterek borçlu müteselsil kefil olmasından kaynaklanmaktadır. Aşağıda sunulan Yargıtay Kararı’da somut olaya ışık tutacak niteliktedir.

T.C.Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2015/5676 E. , 2015/15082 K.

Davacı vekili, davalı banka ile dava dışı Zonguldak… San ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 05.10.2011 tarihli genel  kredi sözleşmesine 75.000,00 TL ile sınırlı olmak üzere müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla müvekkilinin imza attığını, bu sözleşmeye istinaden kullanılan kredilerin düzenli olarak ödendiğini, müvekkilinin kredi sözleşmesi yapıldığı dönemde dava dışı borçlu şirketin ortağı olduğunu, fakat 14.02.2012 tarihinde ortaklıktan ayrılarak paylarını B. A.’na devrettiğini, davalı bankaya noterlik vasıtasıyla gönderilen ihtarname ile ortaklıktan ayrıldığı tarih olan 14.02.2012 tarihi itibariyle kefaletten doğan borcun bulunup bulunmadığının sorulduğunu, davalı bankanın 05.10.2011 tarihli genel kredi sözleşmesine istinaden kullanılan çek kredisinde gecikmenin olduğunu ve söz konusu sözleşme nedeniyle sorumluluğunun devam ettiğinin bildirildiğini, bu nedenle müvekkilinin ortaklıktan ayrılmasından sonra keşide edilen 19 adet çeke ilişkin 20.250,00 TL’yi ihtirazi kayıt koyarak davalı bankaya ödediğini, ortaklıktan ayrıldığı tarihte söz konusu kredi sözleşmesi nedeni ile borcun bulunmadığını, ortaklıktan ayrıldıktan sonra müvekkilinin kullanılan krediler nedeni ile sorumlu tutulamayacağını ileri sürerek davalı bankaya ödenen 20.250,00 TL’nin iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının hisselerini devrettiğini devir işleminden bir yıl sonra ihtarname ile bildirdiğini, genel kredi sözleşmesinin süresiz olması nedeniyle dava dışı firmanın daha sonra kullanmış olduğu kredilerin de bu sözleşmeye istinaden kullanıldığını, davacının ortaklık payını devretmesinin kefalet nedeniyle sorumluluğunu sona erdirmeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının şirket ortaklığından ayrılmasının kefaleti sonlandırmayacağı, davacı şirket ortağı olarak değil müşterek müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladığından kefalet limiti dahilinde sorumluluğu devam edeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 18.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Taraflar arasında hisse devrinden sonra kefaletin sonlandırılacağına dair bir anlaşma da mevcut olmadığından, taraflarca imzalanan Genel Kredi Sözleşmeleri ve müteselsil kefalet geçerliliğini korumaktadır. 

Tüm bilgiler dikkate alındığında davacılar tarafından imzalanan ve geçerliliğini koruyan kredi sözleşmelerine istinaden kullandırılan kredilerden doğan borçlara ilişkin muhataplara ihtarname gönderildiği hesap ekstrelerinden de açıkça anlaşılmaktadır. Kabul ve ikrar anlamına gelmemek üzere bir kısım borçlular tarafından zaman zaman gerçekleştirilen ödemeler borcun sona erdiği anlamını taşımayacaktır. Bu nedenlerle bilirkişinin bu husustaki görüşleri hukuki mesnetten yoksundur.

DAVALI DAVAMIZA KONU İŞ BU KREDİ SÖZLEŞMESİNİN TARAFIDIR. DAVA DOSYASINDA VE BANKA KAYITLARINDA DAVALININ KREDİ SÖZLEŞMESİ KEFİLLİĞİNDEN SORUMSUZLUĞUNA DAİR HERHANGİ YAZILI BİR BELGE BULUNMAMAKTADIR. BU NEDENLE DAVALI BU SÖZLEŞMEDEN SORUMLUDUR.

Davalı 14.02.2007 tarihinde şirket hisselerini devretmiş olduğundan kaynaklı borçtan sorumlu olmadığını iddia etmektedir.

Cari kredi; bankanın cari kredi kullandırdığı müşterisine hesabından istediği zaman parayı çekebildiği veya bir kısmını iade edebildiği, bir gerçek veya tüzel kişi tarafından sahip olunan hesabın belirsiz bir süre için kullanımının müşterisine bırakıldığı hazır bir satın alma gücüdür.

Anıldığı üzere; taraflarca akdedilen cari kredi sözleşmesi süresizdir; sözleşmenin 17. Maddesi ile de taraflar cari kredinin “…kefaletimizin; açılan kredinin anapara, faiz ve ferilerinin tamamen ödenmesini kapsadığını bu çerçevede ayrıca kredi süresinin birden fazla temdit edilerek uzatılmasına şimdiden muvafakat ettiğimizi kabul ederiz…” maddesi ile müstakbel alacaklara da davalı bu sözleşme tamamı ve ilgili maddesi ile muvafakat vermişlerdir.

Davalılar TBK 202/2. fıkrası “…Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.” Demektedir. İlgili kanun hükmünce davalı şirketi devretmiş olmuş olsa dahi devralanla birlikte müteselsil olarak sorumlulukları devam etmektedir.

Davalı cari kredi sözleşmesi ile hem müstakbel borçlara muvafakat vermişlerdir hem de yasal olarak şirketin devri gerçekleşmiş olsa dahi ilgili kanun maddesi gereğince şirketin borçlarından sorumludurlar.

Ayrıca açıklamak gerekirse;  davalı kredinin kefaletinden artık sorumlu olmayacağına dair bir sözleşme veya bilgiyi alacaklıya bildirmemiştir. Haliyle davalı sorumluluktan bu şekilde kaçmaya çalışmaktadırlar.

Her ne kadar davalının sorumluluğu kalmadığını yönünde bilirkişi raporu düzenlenmiş olsa da, davalının şahsen Müvekkil Banka ile müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı Genel Kredi Sözleşmesinin 17. maddesi ile  kefaletten kurtulma hakkından peşinen vazgeçmiş bulunduğu açıkça belirtilmiştir.

Nitekim aşağıda yer alan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında da;

“……B.K.nun 493 ve 494. maddeleri emredici nitelikte olmadığından, kefil, daha kredi sözleşmesi kurulurken, anılan hükümlerle kendisine kefaletten kurtulma olanağını veren haklarından peşinen feragat edebilir.”  denilmektedir .

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2002/19-426 K. 2002/513 12.6.2002 tarihli kararında ;

B.K.nun 493 ve 494. maddeleri emredici nitelikte olmadığından, kefil, daha kredi sözleşmesi kurulurken, anılan hükümlerle kendisine kefaletten kurtulma olanağını veren haklarından peşinen feragat edebilir.

Kredi sözleşmesi süresiz olarak düzenlenmiş ve borçlu ile banka arasında cari hesap şeklinde yürüyen bir borç ilişkisi varsa, kredi borcunun herhangi bir tarihte sıfırlanmış olması, tek başına, kredi sözleşmesini sona erdiren bir neden olarak kabul edilemeyeceği için, bu tarihten sonra yeni bir kredi kullandırılması, yeni bir borç ilişkisi olarak kabul edilemez. Kefil, geçerli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra, tek taraflı olarak kefaletini geri alamaz. Kefaletten vazgeçme beyanında bulunulduğu tarihte, cari hesap ilişkisinde borç bakiyesinin sıfır olması da bu sonuca etkili değildir.

Yukarıdaki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında da açıkça belirtildiği üzere, tek taraflı irade açıklaması ile kefaletten kurtulmanın mümkün olamayacağının açıkça vurgulanmıştır.

Doktrinde ki ağırlıklı görüş de , yukarıdaki Hukuk  Genel Kurulu kararı ile örtüşür nitelikte olup ve yine ekte sunulan ve   BK 494 madde ile kefile tanınan kurtulma hakkından feragate dair görüşleri ve sözleşme konusu borç için, borçlu kefiller tarafından hem sözleşme imzalanıp ve hem de bono alınması hususunu irdeleyen çalışmada da ;

“…Şunu vurgulamak gerekir ki, öğretide haklı olarak belirtildiği üzere BK. m. 494 kamu düzenine ilişkin ve emredici nitelikte değildir. Kredi sözleşmelerinde genellikle kefilin BK. m. 494’teki haklarından feragat ettiği belirtilmektedir. Yasa hükmü emredici olmadığına göre, müteselsil kefilin 494.II maddesindeki haklarından feragat ettiğine dair sözleşme hükümleri de geçerli sayılmalıdır.” denilmektedir.

KALDI Kİ YERLEŞİK YARGITAY KARARLARI DA DAVALININ BORÇTAN SORUMLULUKLARININ DEVAM ETMİŞ OLDUĞU KANAATİNDEDİR.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Başkanlığı 17.12.2009 T. 2009/1715 E. 2009/11994 sayılı kararında ;

“…davacının müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu 30.01.2004 tarihli Genel Kredi Taahhütnamesi’nin 39. Maddesinde imzalanan kredi tahhütnamesi hükümlerinin, daha önce ve daha sonra imzalanarak bankaya verilen ve verilecek genel ve özel nitelikteki tüm taahhütname, sözleşme ve taahhütname ekleri içinde aynen geçerli olduğunun müteselsil kefiller tarafından kabul ve taahhüt edildiği hükme bağlanmıştır. Buna göre davacı kefilin doğmuş ve doğacak borçlara kefil olduğunun ve bu taahhütname tarihinden önce doğmuş olan 35 AF 8150 plakalı araca ilişkin taşıt kredisinden de kefalet limiti ve kendi temrrüdünün hukuki sonuçlarıyla sınırlı olmak üzere sorumlu bulunduğu gözetilerek, mahkemece deliller bu yönde değerlendirilip varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken ekdik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet kurulmamıştır. ... açıklanan nedenlerle hükmün davalı banka yararına bozulmasına…”

DAVALI KEFİL X’IN BORÇTAN SORUMLU OLDUĞU AÇIKTIR.

Ticari kredilerde kredinin kullandırma tarihi taraflar arasında sözleşmenin imzalandığı tarihi göstermez. Zira yukarıda da bahsedildiği üzere bir defa imzalanan genel kredi sözleşmesine istinaden birden fazla kez farklı yıl ve tarihlerde kredi kullandırılabilir. Aynı kredi sözleşmesine istinaden yıllarca kredi kullanımı gerçekleştiren firmalar mevcuttur.

Açıklanan nedenlerle bilirkişinin davalı kefilin sorumlu olmadığına ilişkin görüşünün nazara alınmaksızın haklı davamızın taleplerimiz doğrultusunda kabulüne karar verilmesini talep etme gereği doğmuştur.

SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; itirazlarımız doğrultusunda kefilin borçtan sorumluluğunun kabul edilerek haklı davamızın talebimiz gibi kabulüne ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini saygılarımla talep ederim. 19.02.2019                                                                                       

Davacı Vekili

Son düzenleme tarihi 23 Şubat 2020 20:01

Paylaş
Avukat Saim İncekaş

Avukat Saim İncekaş. Adana'da ikamet etmektedir. Kurucu sıfatıyla kendisine ait Adana Avukatlık ve Danışmanlık Bürosunda çalışmalarına devam etmektedir. Ceza Hukuku, Medeni-Boşanma-Aile Hukuku, Bilişim Hukuku avukatlığı ana çalışma dallarıdır. Özellikle boşanma ve ceza avukatlığı üzerine pratik ve deneyim sahibidir. Bu alanlarda 5.000'den fazla yazı ve makalesi bulunmaktadır. Adres: Turhan Cemal Beriker Blv. No:7, Ziya Algan İş Merkezi Kat:5 Daire:41 E-posta: av.saimincekas@gmail.com Telefon: 0534 910 97 43

Bir yorum bırakın

E-posta adresiniz gizli tutulacaktır.