Yargıtay’ın Eski Görüşü ve Uygulaması
Mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak taleplerine yönelik davalarda Daire tarafından daha önceki kararlarında; “takas ve mahsup yapılmış ise de; böyle bir isteğin değerlendirmeye alınması için öncelikle talepte bulunulmuş olması, talepte bulunan kişinin de yöntemine uygun bir biçimde harcı yatırılmak suretiyle açmış olduğu bir davasının ve bu isteğe bağlı olarak belirlenmiş ve kanıtlanmış bir alacağının bulunması gerekir” şeklinde uygulama kabul edilmekteydi.
Bu husus Dairenin 07.02.2013 tarih 2012/6734 Esas 2013/1233 Karar sayılı ilamında da “TMK’nun 236/1. fıkrasının son cümlesinde “alacaklar takas edilir” amir hükmüne yer verilmiştir.
Gerek doktrinde ve gerekse uygulamada takas için ayrı bir davanın açılma zorunluluğu bulunmayıp, def’i olarak ileri sürülmesi yeterli görülmektedir. Ancak her ne kadar 236/1. fıkranın son cümlesinde “takas edilir” ibaresi emir niteliğinde ise de, karşılıklı alacakların takas edilebilmesi için takas def’ini ileri süren kişinin takas edilmesini istediği alacak miktarının da kesinleşmiş, kabul ve infaz edilebilir bir alacak olması gerekir. Yani kesin olarak hak edilmiş bir alacak olsun ki takas edilebilsin” şeklinde açıklanmıştı.
Diğer bir anlatımla; sadece takas ve mahsup isteğinde bulunmanın yeterli olmadığı, davacı adına kayıtlı malvarlığı ile ilgili usule uygun açılmış dava veya karşı dava olmadan talebe konu malvarlığının hesaplamaya dahil edilerek katkı payı alacağının belirlenemeyeceği görüşü hakimdi. Fakat Daire, doktrinde ileri sürülen görüşler ile savunmalarda yer alan beyanları gözeterek bu görüşünden dönmüştür.
Yargıtay’ın Yeni Görüşü ve Uygulaması
Ancak mal rejimi davalarının niteliği, eşler arasındaki uyuşmazlıkların en seri ve en az masrafla usul ve yasaya uygun şekilde çözülmesi gerekliliği, aynı tarafların birbirleriyle sürekli davacı davalı durumunda bulunmalarının her iki tarafın geleceği ve aile yaşantıları açısından doğuracağı sakıncalar da tümü ile gözetildiğinde eşlerden birinin açtığı mal rejiminden kaynaklanan alacağa ilişkin davada, davalı durumundaki diğer eşin takas mahsup talebinde bulunması, bu talep tarihinde kesinleşmiş ve belirlenmiş bir alacağının olmaması halinde de isteğinin usul ve yasaya uygun bir talep olarak kabul edilip yargılamaya bu şekilde devam edilmesinin doğru olacağı, diğer bir deyişle davada tam (çifte) tasfiyenin yani külli tasfiyenin dikkate alınması gerektiği kararlaştırılmıştır. Külli (tam) tasfiyenin ve takasın yapılabilmesi için en azından bu konuda davalı tarafından davacıdan ne istediğinin savunma olarak getirilmesi gerektiği, ayrıca kesinleşmiş ve belirlenmiş hak edilmiş bir alacağın olmasına gerek bulunmadığı kabul edilmiştir.
Hiç şüphesiz bu belirlenmiş kesinleşmiş ve böylece hak edilmiş bir alacağın takas edilmeyeceği anlamına gelmez. Talep olmadan ve davacı üzerinde ya da nezdinde hangi mal/malların veya bu tür bir alacağın bulunduğu bilinmeden Mahkemece, kendiliğinden takas ve mahsup işlemini yapması güçtür ve pek olanaklı görülmemektedir.
Fakat külli tasfiyenin söz konusu olduğu durumlarda takas ve mahsubun Mahkemece, değerlendirilmesi ve bu konudaki görüşünün ortaya konulması zorunludur (TMK. m. 236/1 son cümle). TMK’nin 236/1- son cümlesine göre takas def’i emir niteliğinde olup, istekle bağlılık ilkesi ile harçsız dava açılamaz kuralına takılmadan isteğin (takas defi’nin) değerlendirilmesi görüşü Dairece benimsenmiştir.
Davalı tarafın savunmasında bildirilen 292 ada 1 parseldeki 5 numaralı mesken bakımından edinme tarihi itibarıyla edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu durumlarda uygulanması mümkün olan TMK’nun 236.maddesinin olayda uygulanma imkanı olduğu açıktır. Mahkemece, bu savunma dikkate alınarak 292 ada 1 parseldeki 5 numaralı meskenle ilgili Bahri lehine katılma alacağı doğup doğmayacağının toplanacak taraf delilleri değerlendirilerek belirlenmesi ve neticede Zeynep lehine bulunacak toplam katılma alacağı ile birlikte çifte (tam) tasfiye yani kulli tasfiyeden hareketle takas ve mahsubun gözetilmesi gerekirken bu savunma ile ilgili bir delil toplanmaması ve hüküm kurulurken gerekçede bahsedilmemesi de doğru değildir. (Karar)
