Şuanda MAKALELER kategorisi sayfasındasınız.

VELAYETTE ÇOCUĞUN ÜSTÜN YARARI VE TEMYİZ KUDRETİ

Not: Her uyuşmazlık kendine özgü farklılıklar taşımaktadır.Her dava süreci kendisine özerk bir nitelik taşır.Bu nedenle tarafımızla iletişime geçerek detaylı bilgi ve olayınıza uygulanabilecek prosedürü öğreniniz.

VELAYETTE ÇOCUĞUN ÜSTÜN YARARI VE TEMYİZ KUDRETİ

ÇOCUĞUN YÜKSEK (ÜSTÜN) YARARI BAĞLAMINDA ÇOCUĞUN İRADESİ

ÖZET

Çocuğun yüksek yararı çocuğu ilgilendiren her işte göz önüne alınması zorunlu olan ve unsurlarının belirlenmesi çok bilimli bir çalışmayı gerektiren bir kavramdır. Çocuğun yüksek yararı BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde öngörülen bir usul kuralı olarak çocuğun haklarını garanti altına alan bir işlev de üstlenmektedir. Belirli bir somut olayda çocuk için en iyisinin ne olduğunu belirlemede dikkate alınan bir ölçüt, bir kılavuzdur. Çocuğun yüksek yararının unsurlarından biri de çocuğun iradesi, yani duygu, düşünce ve istekleridir. Çocuğa rağmen çocuğun esenliğini sağlamaya çalışmak hem çocuğun kişiliğine saygı duymayı zorlaştırır hem de her zaman istenen sonucu vermez, yani çocuğun esenliği korunamaz. Bu nedenle çocuğun yüksek yararı için belirlenen çocuğun varsayımsal iradesi ile çocuğun gerçek iradesi arasında bir denge kurulması şarttır.

Anahtar Sözcükler: Çocuğun yüksek yararı, çocuğun iradesi, Çocuk Hakları Sözleşmesi, çocukla iletişim, çocuğun katılımı

Giriş

Öğretide ve uluslararası hukuk metinlerinde yerleşmiş ifadesiyle çocuğun yüksek yararı ya da bizim tercih ettiğimiz şekliyle çocuğun üstün yararı kavramı çocuk hakları açısından temel nitelikte ve pek çok uyuşmazlıkta kılavuz ya da anahtar işlevini gören bir kavramdır. Aynı zamanda çocuğun iyiliği, esenliği için ne gerekiyorsa onun yapılmasını emreden bir normdur. Bu norm gereği çocuğu ilgilendiren her işte çocuğun üstün yararının gözetilmesi zorunludur[1]. Bu zorunluluğun dayanağı başta BM Çocuk Hakları Sözleşmesi olmak üzere uluslararası sözleşmeler ile ulusal mevzuat hükümleridir. Türk hukukunda Türk Medeni Kanunu’nda madde 317’de “küçüğün menfaati bunun sonucunda ağır biçimde zedelenmeyecekse”, madde 325’te “çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde”, madde 324’te “çocuğun huzuru tehlikeye girerse”, madde 337’de “çocuğun menfaatine göre”, madde 339’da “onun menfaatini göz önünde tutarak”, madde 346’da “çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde” ibareleri çocuğun üstün yararı kavramına işaret eder.

Çocuk haklarının yaşama geçirilmesini kolaylaştıran “çocuğun üstün yararı” kavramı önemli olduğu kadar zor bir kavramdır. Kavramın zorluğu anlamı bakımından değil, içeriğinin belirlenmesi ve pratikte neyin çocuğun yararına olduğunun belirlenmesi bakımından ortaya çıkar. Çünkü çocuğun üstün yararı kavramının pek çok unsuru bulunmaktadır. Bunların her biri birlikte çocuğun üstün yararını meydana getirir ve bazı somut durumlarda bunlar birbiriyle çatıştığında hangisinin tercih edileceği meselesi çocuğun üstün yararının göreceli, soyut ve durumun gereklerine göre değişen bir kavram olduğunu gösterir. Özellikle de çocuğun iradesi ile başkalarının çocuk için yararlı olduğunu düşündüğü şey birbirinden farklı yönde olduğunda çocuğun üstün yararının hangisi olduğuna karar vermek o kadar kolay değildir. Çocuğun iradesi, çocuğun kendisini ilgilendiren somut bir durum karşısında nasıl bir tavır alacağı ile, ne yapacağına karar vermesiyle ilgilidir. İrade, kişinin davranışlarını akla uygun gerçekleştirebilmesi anlamına gelir[2]. Yani aslında irade kendi isteklerini oluşturabilme ve buna uygun hareket edebilme yetisidir. Çalışmamız açısından bakıldığında çocuğun kendi isteklerini oluşturup buna uygun hareket edebilme yetisinin yanında bu yeti olmaksızın içinde bulunduğu duygu ve düşünceler çocuğun iradesi üst başlığı altında değerlendirilecektir. Çalışmamızda çocuğun üstün yararı kavramı üzerinde ayrıntılı olarak durulacak, kavramın unsurları irdelenecek ve çocuğun iradesinin yani çocuğun isteklerinin ve bu isteklerin ortaya çıkmasında etkili olan çocuğun duygu ve düşüncelerinin çocuğun üstün yararı kavramının belirlenmesi meselesinde nerede durduğu, ne ölçüde önemli olduğu ve nasıl bir işlev gördüğü incelenecektir.

I- Çocuğun Yüksek (Üstün) Yararı Kavramı

A- Tanım ve Unsurları

Çocuğun yüksek yararı kavramı çocuk ile ilgili tüm iş ve davalarda temel alınması gereken bir ölçüt olarak kabul edilmektedir[3]. Yasama organı, sosyal hizmet kurumları, sağlık kurumları, eğitim kurumları ve çocuğun korunmasında görevli ve yetkili diğer kurumlar yani yürütme organı ile mahkemeler ve diğer yargı mercileri çocuğu ilgilendiren işlem ve davalarda çocuğun yüksek yararını gözetmekle yükümlüdür[4]. Çocuk velayet konusu bir nesne olmaktan çıkıp korunması ve haklarına saygı duyulması gereken bir özne olduğundan beri çocuğun yararını koruma kaygısı toplumlarda, yasalarda kendini göstermiştir[5], ama uygulamada çocuğun yararı adına yapılanlar aslında çocuğun yararına değil aksine zararına olmuştur. Çocuğun yararı kavramı çoğu kez aile yararıyla özdeş tutulmuş, kimi zaman ise anne babanın yararları, gereksinimleri ya da kusuru/kusursuzluğu ile değerlendirilmiştir. Çocuk, yetişkinler arası savaşımda kullanılabilecek bir silah gibi görülmüştür. Yetişkinler bilerek veya bilmeyerek çocuğun kişiliğini, onurunu göz ardı etmiş, haklarına saygı duymamıştır. Çünkü çocuğun kendi yararını bilebilecek yeterlilikte olmadığı varsayılmıştır[6]. Böyle bir ortamda çocuğun yüksek yararı kavramı doğmuş, hukuk düzenine girmeyi başarmıştır. Yani çocuğun yüksek yararı kavramı bir açıdan da velayetin sınırlarını çizmeyi amaçlayan bir kavram olarak ortaya çıkmıştır[7].

Daha önce yasalarda sadece çocuğun yararı, iyiliği biçiminde ifade edilen kavram ilk kez Çocuk Hakları Bildirgesi’nde ve daha sonra bağlayıcı nitelikte olan Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde çocuğun yüksek yararı kavramına ve bir kurala dönüşmüştür[8]. Bu dönüşümün bilinçli olduğunda kuşku yoktur, yüksek sözcüğü ile çocuğun en iyi, en üstün, en önemli yararı anlatılmakta ve sıradan bir yararın olmadığı belirtilmektedir. Çocuğun yüksek yararı kavramı, içerdiği “yüksek” sözcüğü ile belki de çocuk haklarıyla çocuğun gereksinimlerini bağdaştırıcı bir işlev yüklenmiştir[9]. “Yüksek” sözcüğü, üstün, en önemli anlamında kullanılırken en önemlinin belirlenmesindeki zorluk kendini hemen göstermektedir[10]. Bu zorluğun aşılması kavramın içinin doldurulması ile olanaklıdır. Çocuğun yüksek yararı kavramının hukuksal işlevi hakkında bunun bir usul kuralı olduğu, aynı zamanda kendi başına çocuk lehine bir hak oluşturduğu ve nihayet herkes tarafından dikkate alınması gereken hukuksal bir ilke (prensip) olduğu ifade edilmektedir[11]. Gerçekten de sözü edilen kavramın pek çok yönü ve işlevi vardır, fakat özü itibarıyla çocuk haklarının yaşama geçirilmesinde bir standart getirmeyi amaçlayan bir kavramdır.

Çocuğun yüksek yararı kavramı, herkesin beğenisini görüp desteğini alsa da karmaşıklığı nedeniyle eleştirilere uğramış, uygulamada sorunlar yaratmıştır[12]. Gerçekten de kavramın tanımı ve unsurları üzerinde tam olarak anlaşmaya varılabilmiş değildir[13]. Bu nedenle Almanya’da yasa koyucu BGB § 1671’de “çocuğun yararı” kavramını aile mahkemesinin velayete ilişkin vereceği kararlar için belirleyici ölçüt olarak öngörmüş ancak bu kavramı tanımlamamış ve tanımlanamayacağı düşüncesiyle kavramın içeriğinin somutlaştırılması işini içtihada ve öğretiye bırakmıştır[14]. Tüm bu zorluklara karşın yine de “çocuğun yüksek yararı” kavramını şöyle tanımlamak yanlış olmaz: Çocuğun yüksek yararı; çocuğu ilgilendiren her iş ve davada göz önüne alınan, çocuğun yaşına, fiziksel, zihinsel, ahlaksal, ruhsal sağlığı ve gelişimine, çocuğun isteklerine ve mutluluğuna, sosyoekonomik koşullar gibi çevresel etmenlere, çocuğun yararının çatıştığı kişilerle ilişkilerine ve çocuğun yakınlarının görüşlerine göre belirlenen, göreceli ve aslında varsayımsal bir ölçüttür[15]. Çocuğun yüksek yararının belirlenmesinde göz önüne alınan etmenler zaman içinde deneyimle belirlenmiştir.

Çocuğun üstün yararı böylece tanımlansa ve unsurları belirlense bile göz önüne alınan etmenlerin birbiriyle çatışması halinde hangisinin üstün tutularak çocuğun yüksek yararının belirleneceği sorunu çözülmüş değildir[16]. Böyle bir durumda çocuğun yüksek yararının belirlenmesi işi, somut olayda kararı veren yargıcın ya da diğer kişilerin takdirine kalmaktadır. Kavramın belirsizliği ve göreceliliği yargıcın ya da diğer kişilerin takdir yetkisini oldukça genişletmektedir[17]. Diğer yandan kavram, soyut nitelik taşıyıp yargıcın kişisel görüşleri ve değer yargılarıyla biçimlendiğinden, bu ölçüte göre varılan sonucun aksini kanıtlama yükü, ölçütten yararlanması tasarlanan çocuğun kendisine düşmektedir[18]. Fakat çocuğu ilgilendiren her yargılamanın farklı koşulları olduğu, somut adalet anlayışı gerektirdiği göz önüne alınırsa çocuğun yüksek yararı ölçütünün unsurları belirlendiğinde bunun vazgeçilmez bir ölçüt olduğu görülür. Kavramın göreceliği bu açıdan hem olumlu hem de olumsuz bir özelliğidir[19].

Ayrıca çocuğun yüksek yararı kavramı sadece hukuksal olmayan niteliği nedeniyle karmaşıktır. Çocuğun yüksek yararı çocuğun isteklerini, sağlığını ve gelişimini, çevresel etmenleri ve çocuğun çevresindekilerle ilişkileri gibi unsurları içerdiğinden salt hukukla açıklanamayan ve belirlenemeyen bir kavramdır[20]. Çocuğun yüksek yararının belirlenmesinde ruhbilimcilerden, ruh hekimlerinden, pedagoglardan, toplumbilimcilerden, sosyal çalışmacılardan yararlanılması zorunludur[21]. Görüldüğü gibi çocuğun yüksek yararı, birlikte çalışmayı gerektiren, farklı bilimsel verilerin birlikte ele alınmasını gerektiren ve bu nedenle çok bilimli bir kavramdır[22]. Örneğin tıbbi açıdan çocuğun üstün yararı için ileriki yaşlarında sosyal ilişki kurma ve uyum sağlama yetileri kazanabilmesi için çocuğun sağlıklı fiziksel gelişimi yanında psikolojik gelişimi de belirleyici öneme sahiptir[23].

Çocuğun yüksek yararı kavramı, hak ve yükümlülükler üzerinde daraltıcı veya genişletici etki yapan bir yorum aracıdır[24]. Gerçekten çocuğun haklarını kimi zaman genişletirken kimi zaman ise daraltmaktadır. Bir açıdan sınırlama nedeni olarak görülebilir ama aslında bir sınırlama nedeni olmaktan çok çocuğun haklarının uygulanabilmesinde bir kılavuz işlevini görür[25]. Çocuğun haklarının uygulama biçimini çocuğun yüksek yararı belirleyecek, toplumsal, çevresel ve iç etmenlere uygun olarak hakları uygulanabilir kılacaktır. Öte yandan çocuğun yüksek yararı kavramı çocuk dışındaki kişilerin, örneğin ana-babanın haklarını da etkiler. Ana-babanın velayet hakkı ile çocuğun hakları çatıştığında çocuğun yüksek yararı ilkesi gereğince çocuğun hakları üstün tutulur. Kimi zaman ise ana-babanın hakkıyla çocuğun hakkı çatıştığında çocuğun yüksek yararı gereğince verilen karar her iki hakka da saygı duyarak çocuğu korumayı amaçlar[26]. Dolayısıyla çocuğun yüksek yararı kavramı, her durumda hakkı sınırlayıcı etkiye sahip olmayıp hakların birbiriyle bağdaştırılmasını, hakların gerçekten uygulanabilir ve saygı duyulabilir kılınmasını sağlayıcı bir etkiye sahiptir. Çünkü çocuğun yüksek yararı göz önüne alınacak en önemli tek husus değildir[27].

Çocuğun yüksek yararı kavramı, sağladığı takdir yetkisi ile olası farklı seçenekleri bulmayı, bu seçeneklerin karşılaştırılmasını ve çok etmenli bir değerlendirme sonucu bunlardan birinin seçilebilmesini sağlar[28]. Çocuğun yaşamsal amaçlarına ulaşması için önüne çıkan kapılardan hangisini açacağını belirleyen bir kılavuzdur ve aynı zamanda birbirine benzeyen ama farklı kapılardan sadece birine uyarak doğru kapıyı açan bir anahtardır[29]. Bu nedenle eğer doğru değilse, diğer deyişle çocuğun yüksek yararına değilse bu ölçüt gereği verilen karar çocuğu yaşamsal amaçlarına ulaşma yolunda engeller ve bu durum fark edildiği anda yeni bir karar verilmesinin yolunu açar. Zira çocuğun yüksek yararı kavramı canlı bir kavramdır. Ayrıca çocuğun gelişimi, mutluluğu, gereksinimleri, istekleri yaşına ve koşullara bağlı olarak sıkça değişebilen nitelikte olduğundan[30] değişiklik sonucunda verilmiş karar yeni duruma uyum sağlamadığında yeniden bir karar verilmesi gerekir[31]. Nitekim TMK madde 351/1’e göre “Durumun değişmesi halinde, çocuğun korunmasına ilişkin önlemlerin yeni koşullara uydurulması gerekir.” Ancak çocuk açısından istikrar yaşamsal öneme sahip olduğundan istikrarın olmadığı bir ortamda çocuğun güvensiz yetişmesi çocuğun ruh sağlığını çok olumsuz etkiler[32].

B- Belirlenmesinde Başvurulan Yöntemler

1- Çocukla Görüşme ve Uygun Yolla İletişim, Çocuğu Gözlem

Çocuğun yüksek yararını belirlemede başvurulacak yöntemlerin başında çocukla görüşmek, çocuğun istek, duygu ve düşüncelerinin uygun yolla öğrenilmesi gelir[33]. Çünkü çocuğun istekleri çocuğun yüksek yararını belirleyen etmenlerin önemli bir unsurudur[34]. Çocuk her yaşta idrak yeteneğine sahip değildir ve çocuk büyüdükçe çevresinin yönlendirmelerinin etkisinden daha uzak biçimde görüşlerini açıklama yetisine sahip olur. Çocuğu dinlemeyi öğrenme bir beceridir[35]. Bu nedenle gerçek görüş ve isteklerinin anlaşılması uzmanlık gerektirir[36]. Örneğin oyun çağında bir çocuk, oyun yoluyla kaygı ve korkularını dile getirir[37]. Çocuğun gerçek düşüncelerini ve isteklerini öğrenmek isteyen uzman, çocukla oyun oynama yoluna başvurabilir[38]. Oyun gibi resim, şiir, şarkı da çocuğun düşüncelerinin, kaygılarının öğrenilmesinde kullanılan bir yöntemdir, özellikle çocuk resimleri çocuğun çevresindeki kişilerle ilişkilerini somut biçimde yansıtan, içinde yaşadığı çevrenin kendi üzerindeki etkilerini anlattığı bir iletişim aracıdır[39]. Çocukların küçük yaşta kendilerini sözel olarak ifade yetenekleri çok gelişmiş olmadığından resim veya oyunla kendilerini ifade etmeyi seçerler[40]. Çocuğun çizdiği ev figürlerinde, insan figürlerindeki ayrıntılar, çizgilerdeki eksiklik, büyüklük, abartılar, renk, farklılıklar, yorumlar somut düşünen çocuğun düşüncelerinin anlaşılmasında yol gösterir[41]. Yine oyun oynayan çocukların gözlemlenmesi de çocuğun isteklerini öğrenmede kullanılabilir bir yöntemdir. Anonim bir çocuk resminde (Ek-1) çocuk, ailesinin resmini çizmiş, ancak diğerlerinden farklı olarak babasının kollarını ve ağzını çizmemiştir. Bunun nedeni sorulduğunda babasının bağırmaması ve vurmaması için bunları çizmediğini ifade etmiştir.

http://i.hizliresim.com/dqaQJV.jpg (Ek-1)

Çocuk, ÇHS gereği uygun yolla dinlenme hakkına sahip olduğuna göre çocuğun dinlenmesinde farklı yollara başvurmak çocuğun haklarını tanımanın gereğidir. Çocuğun kendini rahat hissedeceği bir ortamda dinlenmesi ve çocukla farklı yöntemler kullanarak iletişim kurulması, çocuğa olası seçenekler konusunda bilgi vermek, onu aydınlatmak görüşlerinin öğrenilmesine yardımcı olur[42]. Bu bakımdan çocuğun mahkeme salonunda ya da sosyal çalışma görevlisinin yanında konuşmak istemediği hallerde bile zorla konuşturulması çocukla uygun yolla iletişim kurulmadığını gösterir ve böyle bir iletişimin çocuğun üstün yararının belirlenmesine hiçbir katkısı olmaması yanında çocuğa ayrıca zarar verir[43]. Ayrıca çocuğun görüşünü değiştirmesine, farklı şeyler söylemesine izin verilmeli ve çocukla uzun bir konuşma yerine kısa kısa birkaç konuşma yapmak tercih edilmelidir[44].

2- Çocuğun Sağlığı, Gelişimi ve Gereksinimleri Konusunda Uzman Görüşüne Başvurulması

Çocuğun sağlığı ve gelişiminin uzman hekimlerce incelenmesi ve çocukta meydana gelen sapmalar ile sayrılıkların belirlenmesi ve çocuğun sağaltımı için gerekenlerin öğrenilmesi çocuğun yüksek yararını belirleyen etmenlerden biri olan çocuğun fiziksel, ruhsal, zihinsel, ahlaksal sağlığının varlığını belirlemenin yolu hiç kuşkusuz uzman görüşüne başvurmaktır[45]. Çocukların düşünüş ve algılayış biçimi yetişkinlerden çok farklıdır. Çocukların zaman algısı saate, takvime göre değil içgüdüsel ve duygusal gereksinimlerinin ivediliğine göredir, diğer deyişle gereksinimlerine göre zaman geçer veya geçmez[46]. Ayrıca çocukların kan bağına dayanan ruhsal algıları yoktur[47]. Çocuk çevresindeki olaylarla ilgili uyarılmaya, bunları anlamlandırmak için yardıma gereksinim duyar; sevilmeye, içgüdülerini denetleme konusunda yardıma gereksinim duyar[48]. Farklı mesleklerden gelen uzmanlar, çocuğun fiziksel, ruhsal, zihinsel ve ahlaksal gereksinimlerini belirleyerek, yaşına, karakterine, sağlığına uygun bir öneride bulunur[49].

3- Çocuğun Yakınlarıyla İlişkilerinin Gözlemlenmesi

Çocuğu ilgilendiren davalarda çocuğun yüksek yararına olan bir karar verebilmek için çocuğun yakınlarıyla ilişkileri gözlemlenmelidir. Çocuğun ilgili kişilerle kurduğu duygusal bağda şu davranış biçimlerine dikkat edilmelidir: Spontan biçimde temas kurma (örneğin göz kontağı, yanına çağırmak, hediye vermek gibi), temas kurma teklifini çocuğun kabul etmesi (örneğin çocuk oyuncağı kabul eder), işbirliği (örneğin çocuk davete icabet eder), ten temasına verilen olumlu tepki, temas kurma teklifinin reddi (örneğin karşı koyma, tepki vermeme ya da “hayır” cevabı), dil yoluyla sevgi gösterme[50].

Çocuğun evdeki diğer çocuklarla ilişkileri, arkadaşlarıyla, öğretmeniyle, kendisiyle yakından ilgilenen kişilerle ilişkileri yanında çocuğun annesiyle ve babasıyla ilişkileri ayrı ayrı gözlemlenmelidir[51]. Örneğin evlat edinmek isteyenin çocukla iletişimine, sevgi bağına bakılmalıdır; velayet davasında çocuğun velisiyle ilişkisi yanında velisi olmayan ana veya baba ile ilişkisi de incelenmelidir. Bu bağlamda yakınların birbirleriyle ilişkileri de çocuğun yüksek yararını belirlemeye yardımcı olabilir, örneğin aynı çatı altında yaşayan bireyler arasında sürekli şiddet yaşanıyorsa şiddet doğrudan çocuğa yönelmese dahi çocuğun şiddetten etkilenmemesi olanaksızdır.

4- Çocuğun Yakınlarının Görüşlerine Başvurulması

Çocuğun ana-babasının görüşlerini almak, çocuğun yüksek yararını belirlemede önerilen bir yöntemdir[52]. Hukuk düzeni içinde anne babanın görüşünü almak kimi zaman zorunludur, örneğin Medeni Kanuna göre evlat edinmede, evlenme yaşından önce evlenmek için yargıçtan izin alırken, mahkeme kararı ile ergin kılınmada ana-babanın veya velinin görüşü veya rızası gerekli görülmektedir. Dolayısıyla çocuğun yüksek yararının ne olduğunu belirlerken çocuğu en iyi tanıyanlardan biri olan anne-babanın görüşü önemlidir[53]. Ayrıca çocuğun diğer yakınlarının, kardeşinin, arkadaşlarının, öğretmenlerinin, doktorunun, koruyucu aile yanında kalmışsa koruyucu ailenin, kaldığı kurumda çalışan kişilerin, kendine yakın bulduğu başka kişilerin görüşü de çocuğun yüksek yararının ne olduğunu belirlemede yargıca ışık tutar[54].

5- Çocuğun İçinde Yaşadığı Toplumsal Değerlerin Araştırılması

Toplumbilimsel bir araştırma ile toplumun paylaştığı kültürel değerlerin ve ahlaksal yargıların ortaya konulması çocuğun içinde yaşadığı aile veya küçük çevrenin bu değerlerle uyumlu olup olmadığını belirlemeye yardımcı olur. Çocuk Hakları Sözleşmesi de çocuğun kültürel değerlerinin önemli olduğunu belirtmektedir. Yine öğretide çocuğun yüksek yararının kültürel değerlere göre değişebilen bir kavram olduğu vurgulanmaktadır[55]. Örneğin Türk toplumunda yakın ve sıcak aile ilişkileri egemen olduğundan büyükbaba büyükanne ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulması davalarında bu hususun çocuğun yüksek yararının ne olduğunu belirlerken göz önünde tutulması gerekir[56]. Toplumsal değerler araştırılırken çocuğun ana-babasının kültürel değerlerinin ve ahlaksal yargılarının da araştırılması bir karşılaştırma yapabilmek ve çocuğun uyumlu yetişip yetişemeyeceğinin anlaşılması için zorunludur[57]. Ancak her toplum değerinden sapma çocuğun ana-babasından alınmasını gerektirmez. Fakat bazı kültürel alışkanlıklar, örneğin kız çocuklarının sünnet edilmesi ya da erken yaşta evlendirilmesi, çocuğun sağlığını olumsuz etkilediğinden çocuğun yüksek yararıyla paralellik taşımaz[58], bu tip kültürel değerlerden sapma çocuğun yüksek yararına uygun olur.

6- Diğer Yöntemler

Belirtilen yöntemlerin yanında çocuğun yüksek yararının belirleneceği konuyla ilgili yapılmış istatistik çalışmalarından, daha önce verilmiş benzer kararlardan, ana-babaya veya evlat edinene uygulanabilir ruhbilimsel testlerden yararlanılabilir. Ayrıca yargıcın kendini çocuğun yerine koyarak onu anlamaya çalışması gerekir[59]. Öte yandan çocuğun zaman algısının gelişmiş olmadığı, yetişkinlerden farklı olarak zamanı gereksinimlerine dayalı biçimde algıladığı hesaba katılarak yargılamanın ve karar sürecinin aylarla değil günlerle ölçülmesi çocuğun yararını belirlerken çocuğun yararını göz ardı etmeyecek bir yöntemdir[60]. Diğer yandan çocukların kendilerini rahat hissedecekleri bir ortamda dinlenmeli ve böylece çocuğa en az zararın verilmesi amaçlanmalıdır[61]. Her çocuk için uygulanır yöntemler dışında somut olayda çocuğa özgü durumlar olabilir, bu duruma göre başka yöntemlere başvurulabilir.

C- Kavramın Pozitif Hukukta Yansıması[62]

1- BM Çocuk Hakları Sözleşmesi

Çocuğun yüksek yararı kavramı ilk kez 1959 Cenevre Çocuk Hakları Bildirgesi’nde yer almıştır[63]. Bildirge devletleri bağlayıcı niteliğe sahip olmadığından çocuk hukukundaki önemini Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne zemin hazırlamasında bulur. Çocuk Hakları Bildirgesi’nin ikinci maddesine göre “Çocuk özel korumadan yararlanır ve özgür ve onurlu koşullarda sağlıklı ve olağan bir yolla fiziksel, zihinsel, ahlaksal, ruhsal ve toplumsal olarak gelişimini sağlamak için yasa veya başka araçlarla kendisine fırsatlar ve olanaklar tanınır. Bu amaçla çıkarılan yasaların uygulamasında çocuğun yüksek yararı en üstün düşüncedir.”[64] Aradan 30 yıl geçtikten sonra imzalanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ile çocuğun yüksek yararı yeniden düzenlenmiştir. Türkiye bu sözleşmeyi 14 Eylül 1990’da imzalamış, 9 Aralık 1994’te onaylamış ve 4058 sayılı yasanın Resmi Gazete’de 11 Aralık 1994’te yayımlanması ile sözleşme ülkemizde yürürlüğe girmiştir. Sözleşme usulüne uygun yürürlüğe girmekle Anayasanın madde 90/5 hükmü gereği, herhangi bir iç hukuk hükmüyle çatışırsa sözleşme hükümleri uygulanır. Bu sözleşmeden önce çocuğun çıkarları, yararı ulusal ve uluslararası düzenlemelerde yer almışsa da çocukları ilgilendiren her iş ve davada gözetilmesi zorunlu bir ölçüt olarak Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenmiş ve sözleşme ile çocuk hakları alanında büyük bir devrim gerçekleşmiştir. Sözleşme çocuk haklarına uluslararası yasa gücünü kazandıran ilk metindir[65]. Ayrıca bu sözleşme ile çocukların katılım hakkı ilk kez düzenlenmiştir[66]. Sözleşmede çocuğun korunmasına yönelik haklar yanında bağımsızlığına yönelik haklar düzenlenmiş ancak daha önemlisi çocuğun yüksek yararı temel ilke olarak benimsenmiştir. Sözleşme çocuğun yüksek yararını üçüncü maddesinde düzenler. Söz konusu maddeye göre “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yüksek yararı temel düşüncedir.”[67] 1959 Çocuk Hakları Bildirgesi ile 1989 Çocuk Hakları Sözleşmesi arasındaki fark iki noktada dikkat çekicidir. Öncelikle 1959 Bildirgesinde çocuğun yüksek yararının yasaların uygulanmasında temel alınacağı belirtilirken ÇHS’de sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar gibi yasayı uygulayan kurumlar yanında yasama organının da çocuğun yüksek yararını temel alacağı belirtilmektedir. Bu bakımdan ÇHS, 1959 Bildirgesini aşmış görünmektedir. Diğer yandan 1959 Bildirgesinde çocuğun yüksek yararının en üstün düşünce olduğu ifade edilirken ÇHS’de temel düşünce olduğu ifade edilmektedir. Aslında her ikisinde de başka düşünceler olmakla birlikte çocuğun yüksek yararının esas olduğu kabul edilmekle beraber bildirgede açık bir vurgu vardır.

Sözleşmede çocuğun yüksek yararından pek çok maddede söz edilmiş, ancak bu maddelerde çocuğun yüksek yararının ne olduğundan değil çocuğun yüksek yararına aykırı düşmedikçe veya uygun düştükçe çocuğun haklarının nasıl uygulanacağından söz edilmiştir[68]. Çocuğun yüksek yararının nasıl belirleneceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamakla birlikte sözleşme bazı ipuçları vererek yol göstermektedir. Öncelikle söyleyebiliriz ki sözleşmenin yasakladığı tüm eylemler çocuğun yüksek yararını belirlemede olumsuz etkenlerdir[69]. Çocuğun her tür istismarı, çocuğun ekonomik sömürüye ve her türlü tehlikeli işte ya da eğitimine zarar verecek ya da sağlığı veya bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaksal ya da toplumsal gelişmesi için zararlı olabilecek nitelikte çalıştırılması, çocuğun kişiliğine ve onuruna saldırı, ayrımcılık gibi eylemler yasaklanmıştır. Çocuğun hakları bu eylemlere karşı korunur. Çocuğun yüksek yararının belirlenmesinde sözleşme metninde başvurulabilecek diğer yol çocuk haklarıdır. Çocuğun yüksek yararına göre alınan karar çocuk haklarına uygun olmalıdır[70]. Bazen bazı çocuk hakları çocuğun yüksek yararını belirleyen diğer etmenler nedeniyle çocuğun yüksek yararına uygunluk göstermediğinde amaçla orantılı olarak ve ölçülü biçimde söz konusu haklar kısıtlanabilir ya da daha doğrusu haklar çocuğun yüksek yararına uyumlu hale getirilebilir[71]. Çocuğun yüksek yararının belirlenmesinde sözleşme içinde bulunabilen diğer yol ise sözleşmenin başlangıç metninde ifade edilen amaçlardır. Söz konusu amaçlardan anlaşılan, çocuğun özel ilgi ve yardıma gereksinim duyduğu, ailenin desteklenmesi gereği, çocuğun sevgi ve anlayış içindeki bir aile ortamında büyümesi gerekliliği, çocuğun barış, değerbilirlik, hoşgörü, özgürlük, eşitlik ve dayanışma ruhu içinde yetişmesi gerekliliğidir. Bu gerekliliklerin nedeni ise çocuğun kişiliğinin gelişimi, esenliği, uyumu, toplumda bağımsızlaşabilmesi olarak sunulmuştur. Böylece sözleşme çocuğun yaşamsal amaçlarını belirlemekte ve dolayısıyla çocuğun yüksek yararının ne olduğu ortaya çıkmakta ancak somut olaylarda bu amaçlara nasıl ulaşılacağı konusunda bir yol göstermemektedir. Çünkü çocuğun yüksek yararının belirlenmesini hukuk dışında aramak mantıklı olur, çocuğun gelişimi, sağlığı, mutluluğu hukuk kurallarıyla değil farklı bilimlerin verileriyle belirlenebilir.

2- Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi

Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi, Avrupa Konseyi’nin hazırladığı ve 25.01.1996’da Strazburg’da imzalanmış bir sözleşmedir. Türkiye bu sözleşmeyi 18.01.2001’de onaylayarak sözleşmeye taraf olmuştur. Sözleşmenin amacı, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi ile çocuklara tanınan hakların korunabilmesi için yargı önünde onlara usule ilişkin belli haklar tanımaktır ki bu haklar çocukların doğrudan ve diğer kişiler veya organlar tarafından yargı önünde temsil edilmeleri, kendilerini ilgilendiren davalarla ilgili bilgilendirilmeleri ve bu davalara katılmalarına izin verilmesidir[72]. Türkiye’nin sözleşmenin uygulama alanını gösteren sözleşme gereği yaptığı açıklama şöyledir: “Türkiye Cumhuriyeti, Sözleşme’nin 1. Maddesinin 4. Paragrafı uyarınca, Sözleşme’nin adli bir makam önünde aşağıdaki kategori aile hukuku davalarında uygulanacağını beyan eder: 1. Boşanma davaları, 2. Ayrılık davaları, 3. Çocukların velayetine ilişkin davalar, 4. Ebeveynle çocuk arasında kişisel ilişki kurulması, 5. Babalığın mahkeme kararı ile kurulmasına ilişkin davalar.”[73]

Bu açıklamada evlat edinme davaları, nafaka davaları, çocuk malları ile ilgili davalar, üçüncü kişilerle çocuk arasında kişisel ilişki kuruması davalarına yer verilmeyerek kapsam dışında bırakılmıştır. Ayrıca babalığın mahkeme kararı ile kurulmasına ilişkin davalar ibaresi evlenme yoluyla kurulmasına yapılacak itirazlar, dava dışı yolla gerçekleşen tanımanın iptali gibi durumların sözleşmenin uygulama kapsamında olup olmadığını belirsizleştirmiştir. Ancak hükmü amacıyla yorumlarsak babalığın çekişmeli olduğu her davanın sözleşmenin uygulama alanında olduğunu kabul etmek gerekir. Bu sözleşme hükümleri de beyan kapsamında bağlayıcıdır ve Anayasanın 90/5 hükmüne göre iç hukuk hükümleriyle çatıştığında iç hukuk hükümleri ihmal edilerek sözleşme hükümleri uygulanır.

Sözleşmenin birinci maddesine göre sözleşmenin amacı, “çocukların yüksek çıkarları için, haklarını geliştirmek, onlara usule ilişkin haklar tanımak ve bu hakların, çocukların doğrudan ve diğer kişiler veya organlar tarafından bir adli merci önündeki, kendilerini ilgilendiren davalardan bilgilendirilmelerini ve bu davalara katılmalarına izin verilmesini teminen kullanılmasını kolaylaştırmaktır.”[74] Çocuğun yüksek yararı söz konusu sözleşmede bir amaç olarak yer almıştır. Sözleşmenin farklı maddelerinde de çocuğun yüksek yararına göre yapılması gerekenler düzenlenmiştir. Bu maddeler arasında özellikle altıncı madde çocuğun yüksek yararını belirlemek için ne yapılması gerektiğini öngörmesi bakımından önemlidir; buna göre velayet sorumluluğunu taşıyanlardan ek bilgi edinilmesi, çocuğun idrak yeteneği varsa bilgilendirilmesi, çocuğa uygun yollarla danışılması ve çocuğun görüşüne gereken önemin verilmesi gereklidir. Sözleşmenin onuncu maddesine göre çocuğa atanan temsilci çocuğun yüksek yararına aykırı düşmedikçe çocuğa kendisini ilgilendiren dava ile ilgili gerekli bilgileri vermeli ve davanın aşamaları hakkında, olası sonuçlar hakkında çocuğu bilgilendirmelidir.

3- Türk Medeni Kanunu

Türk Medeni Kanunu’nun aile hukuku kitabında çocuğu ilgilendiren meselelerde çocuğun üstün yararı göz önünde tutulmuş ve pek çok maddede bu ilkeden açıkça bahsedilmiştir. Bu maddeleri şöyle sıralayabiliriz:

Madde 182/2 – Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur.”

Madde 305/2 – Evlat edinmenin her halde küçüğün yararına bulunması ve evlat edinenin diğer çocuklarının yararlarının hakkaniyete aykırı bir biçimde zedelenmemesi de gerekir.”

Madde 324/2 – Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.

Madde 325/1 – Olağanüstü haller mevcutsa, çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı diğer kişilere, özellikle hısımlarına da tanınabilir.

Madde 337/2 – Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir.

Madde 339/1 – Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.

Madde 346 – Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hakim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.

Madde 347/1 – Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hakim, çocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir.

Madde 349 – Ancak, çocuğun menfaati gerektirdiğinde velayet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara göre velayet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir.

4- Çocuk Koruma Kanunu

Çocuk Koruma Kanunu korunmaya ihtiyacı olan ya da suça sürüklenmiş çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbirler alınmasını öngören yani çocuğun üstün yararı neyi gerektiriyorsa onu gerçekleştirmeyi ve çocuğun korunmasını hedefleyen bir kanundur. Bu açıdan çocuğun üstün yararı kavramı bu yasanın özüdür. Nitekim Çocuk Koruma Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı dördüncü maddesine göre bu yasanın uygulanmasında çocuğun haklarının korunması amacıyla “çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi” ilkesi gözetilir. Yasanın pek çok maddesinde “çocuğun yararı” ya da “çocuğun menfaati” ifadeleri kullanılarak bu kavrama işaret edilmiştir. Yasanın 8. maddesinin ilk fıkrasına göre “Korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun menfaatleri bakımından kendisinin, ana, baba, vasisi veya birlikte yaşadığı kimselerin bulunduğu yerdeki çocuk hakimince alınır.” Yasanın 22. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Duruşmalarda hazır bulunan çocuk, yararı gerektirdiği takdirde duruşma salonundan çıkarılabileceği gibi sorgusu yapılmış çocuğun duruşmada hazır bulundurulmasına da gerek görülmeyebilir.” Yasanın 31. maddesinin beşinci fıkrasına göre “Çocuğun korunma ihtiyacı içinde bulunduğunun bildirimi ya da tespiti veya hakkında acil korunma kararı almak için beklemenin, çocuğun yararına aykırı olacağını gösteren nedenlerin varlığı halinde kolluğun çocuk birimi, durumun gerektirdiği önlemleri almak suretiyle çocuğun güvenliğini sağlar ve mümkün olan en kısa sürede Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna teslim eder.” Çocuğun üstün yararına yasanın bir başka maddesinde daha değinilmektedir, yasanın 41. maddesinin ikinci fıkrasına göre “Ancak, çocuk ve avukatı hariç olmak üzere birinci fıkrada gösterilen kişilerin sosyal inceleme raporu ile denetim planı ve raporu hakkında bilgi sahibi olmasının çocuğun yararına aykırı olduğuna kanaat getirilirse, bunların incelenmesi kısmen veya tamamen yasaklanabilir.”

II- Çocuğun İradesi Kavramı

A- Tanım ve Unsurları

Çocuğun iradesi kavramı herhangi bir yasada ya da uluslararası hukuk metninde anılmamakla birlikte yazında kullanılan bir kavramdır. Çocuğun katılım haklarıyla ve dolayısıyla kendi geleceğini tayin etme hakkıyla (self-determination) doğrudan bağlantılıdır[75]. Şöyle ki çocuk kendisi bizzat ya da bağımsız bir temsilci aracılığıyla iradesini beyan eder. İrade sözcüğünün sözlük anlamı “Davranışlarını, eylemlerini akla uygun gerçekleşebilme yetisi, istenç” olarak açıklanmaktadır[76]. İradenin diğer bir anlamı ise bir şeyi yapıp yapmamaya karar verme gücüdür. İradenin eski dildeki anlamı ise çalışmamız bağlamında kullandığımız kast ettiğimiz anlama çok daha yakındır, o da istek, dilektir[77]. Yani irade, bireyin davranışlarını biçimlendiren düşünce ve isteklerinden oluşur. Çocuk kendisi için en iyisini her zaman düşünemese de kendini ilgilendiren konularda öyle ya da böyle bir düşüncesi ya da beklentisi, hayali vardır[78]. Yani çocuğun kendisiyle ilgili kararlara katılımda dikkate alınması düşünülen irade, çocuğun o anki aklı, bilgisi, tecrübesi ve içinden gelen duyguları ile ortaya çıkan sübjektif, duygusal iradesidir[79].

1- Çocuğun Duygu ve Düşünceleri

Çocuk, görüşleri, duyguları ve olayları değerlendirme kapasitesi olan bir birey olarak kabul edilmelidir[80]. Çocuk daha ilk yaşlarından itibaren karakteristik tepkiler gösterir, duygu ve düşüncelerini dışavurur[81]. Çocuğun kendisini ilgilendiren bir konuda gösterdiği duygusal tepkiler, tavırlar ya da söylediği sözler çocuğun duygu ve düşüncelerini yansıtır. Yetişkinler gibi çocuklar da kendisini ilgilendiren bir konuda düşüncelerini oluşturabilir, oluşturamasa da hissettiği şeyler vardır. Çocuklar kendilerine duyulan sevgiyi de sevgisizliği de hissedebilmektedir[82]. Etrafında yaşanan şiddeti çok küçükken bile algılayabilmektedir. Çocuklar dilsel gelişimini tamamlamasa bile doğumlarından itibaren ağlayarak, jestleriyle, bedensel tepkileriyle duygularını ifade eder[83]. Yine çocuğun hayalleri çocuktaki zihni eylemin çerçevesi haline geldiğinden çocuğun duygu ve düşüncelerinin oluşmasını etkilediği söylenebilir[84]. Nitekim hayal kurma yeteneği çocuğun gelişim sürecinde duygusal-motor aşamasından kavramsal düşünce aşamasına geçebilmesi için temel bir gelişim basamağı sayılmaktadır[85]. Çocuğun duygu ve düşünceleri, çocuğun isteklerini ve böylece iradesini biçimlendirmektedir. Bu nedenle çocuğun iradesinin belirlenmesinde en çok dikkat edilmesi gereken husus, çocuğun ne hissettiğini ve düşündüğünü anlayabilmektir. Çocuğun benlik saygısının ancak çocuğun fikirlerine önem verilen, sözleri dinlenen, yani insan olarak kendisine değer verilen bir ortamda filizlenip gelişebileceği ifade edilmektedir[86].

2- Çocuğun İstekleri

Çocuğun isteklerinden kastımız da yine çocuğun kendisini ilgilendiren bir konuda ne istediğidir. Bu bağlamda çocuğa sunulan iki ya da üç seçenek arasından seçtiği seçenek değil, çocuğun nasıl, nerede, kimle yaşamak istediği, neye ilgi duyduğu önemlidir. Yani çocuğa ya şu ya bu demeksizin onun belirli konudaki hayallerini, hedeflerini ortaya çıkarmak gerekir[87]. Bu düşünce yazında “voice, not choice” olarak ifadesini bulmaktadır[88]. Ancak bu şekilde çocuğun sübjektif iradesi belirlenebilir. Çocuğun hayalleri içinde bulunduğu koşullara uygunluk göstermeyebilir. Önemli olan, öncelikle çocuğun ne istediğini bilmektir. Her çocuğun görüşlerini ifade etme ve onları etkileyen her konuda ciddiye alınma hakkı vardır[89]. Çocukların kendi istekleri, isteklerini biçimlendiren beceri ve nitelikler kimi zaman kendilerine kabul ettirilmeye çalışılan davranışlarla bağdaşmaz ve bu çatışmadan dolayı çocuklar bocalayabilir[90]. Böyle bir durumda çocuklar itaatkar ya da isyankar davranışlar sergileyebilir[91]. Dolayısıyla çocuğun özdeşleşme yoluyla anne babasını taklit ettiği ve kendi duygu, düşünce ve isteklerinin farklı olmayacağı düşüncesi doğru değildir, anne baba çocuğu etkilediği gibi çocuk da anne babayı etkiler[92].

B- Belirlenme Yöntemleri

Çocuğun iradesinin belirlenmesinde belki de en çok başvurulan yöntem doğaldır ki çocuğun dinlenmesi olacaktır[93]. Çocuğa uygun bir ortamda kendini ifade etme fırsatı tanınmalıdır. Ayrıca yetişkinlerin çocuğun iradesini ortaya çıkarabilmek için “çocukluk” dilini öğrenmesi ve empatik iletişim becerilerini geliştirmesi gerekmektedir[94]. Bu bağlamda çocuğa sorular yöneltmeksizin çocukla sohbet etmek, çocukla oyun oynamak ya da onunla birlikte bir şeyle meşgul olmak çocuğa serbestçe kendini ifade etme fırsatı, duygularını, isteklerini, düşüncelerini paylaşma olanağı sağlayacaktır. Bu bağlamda yetişkinlerin çocuğu dinlerken onun düşünce akışına müdahale etmemesi ve arkadaş gibi onu dinlemesi çocuğun dünyasının daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır[95]. Yavuzer, çocuğun kendisini ifadesi ile ilgili olarak oyun yoluyla çocuğun en derin duygu ve ihtiyaçlarını ifade olanağı bulduğunu, örneğin kardeşini kıskanan bir çocuğun oyunlarında kardeşi rolündeki bebeği dönmemek üzere seyahate gönderebileceğini belirtmektedir[96].

BM Çocuk Hakları Komitesi sözleşmeye ilişkin 7 numaralı Genel Yorumunda şu ifadeleri kullanmaktadır: “Küçük çocuklar çevrelerine karşı son derece duyarlıdırlar; kendi özgün kimliklerinin yanısıra, yaşamlarındaki kişileri, yerleri ve rutin işleri hızla kavrarlar. Küçük çocuklar tercih yaparlar ve daha yazılı ve sözel dilin kurallarını bellemeden çok önce duygularını, düşüncelerini ve dileklerini çeşitli yollardan iletirler.”[97] Dolayısıyla çocuğun iradesini belirlemenin tek yolu onları dinlemek değildir, özellikle küçük çocukların kullandığı farklı iletişim yolları bulunmaktadır. Sıklıkla ağlayarak, gülerek, bakışlarıyla vs. duygu, düşünce ve isteklerini dışavururlar. Çocuk eğitimi ve ruh sağlığı alanında çalışanların bilgilerinden yararlanmak bu noktada son derece önemlidir[98]. Sosyal hizmet uzmanlarının oluşturduğu katılım merdiveni bu bağlamda dikkate değerdir. Buna göre çocukların kendileriyle ilgili hususlarda karara katılımı aşağıdan yukarıya doğru şu sekiz basamaktan oluşmaktadır[99]:

Katılım Düzeyi

  1. Çocuk tarafından başlatılmış yetişkinlerle paylaşılmış kararlar
  2. Çocuk tarafından başlatılmış ve yönlendirilmiş
  3. Yetişkin tarafından başlatılmış, çocuklarla paylaşılmış kararlar
  4. Danışılmış ve bilgilendirilmiş
  5. Kararlaştırılmış ancak bilgilendirilmiş

Katılım yok

  1. Sembolik
  2. Süs
  3. İstediği şekilde yönlendirici

C- Kavramın Pozitif Hukukta Yansıması

Çocuğun iradesi çocuğun kendisini ilgilendiren meselelerde dinlenilme ve görüşlerinin dikkate alınması ve böylece kendisiyle ilgili kararlara katılma hakkıyla bağlantılı olarak ortaya çıkmış bir hukuksal kavramdır[100]. Çocuğun katılım hakkı ilk kez 1989 BM Çocuk Hakları Sözleşmesi hükümleriyle tanınmış olup daha sonra çocuğun katılım haklarını güvence altına alan ve uygulamaya geçirilmesini kolaylaştıran antlaşmalar ve iç hukuk düzenlemeleri yapılmıştır. Bu açıdan çocuğun iradesinin pozitif hukukta yansıması öncelikle 1989 BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde görülür.

Sözleşmenin 9. maddesinin ikinci fıkrası çocuğun katılım hakkını şöyle açıklamaktadır: “Bu maddenin birinci fıkrası uyarınca girişilen her işlemde, ilgiliye bütün taraflara işleme katılma ve görüşlerini bildirme olanağı tanınır.”

Sözleşmenin 12. maddesi şöyledir:

“Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.

Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”

Sözleşmenin 13. maddesi çocuğun bir insan hakkı olarak ifade özgürlüğünü güvence altına almaktadır, bu düzenleme de çocuğun iradesini ön plana çıkarmaktadır[101]. Sözleşmenin 13. maddesinin ilk fıkrası şunu öngörür: “Çocuk, düşüncesini özgürce açıklama hakkına sahiptir; bu hak, ülke sınırlarına bağlı olmaksızın; yazılı, sözlü, basılı, sanatsal biçimde veya çocuğun seçeceği başka bir araçla her türlü haber ve düşüncelerin araştırılması, elde edilmesi ve verilmesi özgürlüğünü içerir. 14. madde ise çocuğun yine bir insan hakkı olan vicdan ve din özgürlüğünü güvence altına almaktadır: “Taraf Devletler, çocuğun düşünce, vicdan ve din özgürlükleri hakkına saygı gösterirler. Taraf Devletler, ana–babanın ve gerekiyorsa yasal vasilerin; çocuğun yeteneklerinin gelişmesiyle bağdaşır biçimde haklarının kullanılmasında çocuğa yol gösterme konusundaki hak ve ödevlerine, saygı gösterirler. Bir kimsenin dinini ve inançlarını açıklama özgürlüğü kanunla öngörülmek ve gerekli olmak kaydıyla yalnızca kamu güvenliği, düzeni, sağlık ya da ahlâki ya da başkalarının temel hakları ve özgürlüklerini korumak gibi amaçlarla sınırlandırılabilir.”

Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi, çocukların özellikle katılım haklarını düzenleyen ve güvence altına alan bir sözleşme olması nedeniyle çocuğun iradesini özellikle önemseyip ön plana çıkarmaktadır. Sözleşmenin “Dava sırasında bilgilendirme ve kendi fikirlerini açıklama hakkı” başlıklı üçüncü maddesine göre “İç hukuk tarafından adli bir makam önünde görülmekte olan kendisini ilgilendiren bir davayı anlayabileceği kabul edilen bir çocuk: a- bütün ilgili bilgileri elde etme; b- kendisine danışılma ve kendi fikirlerini açıklama; c- fikirlerine uygun hareket edilmesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlar ve alınacak herhangi bir kararın muhtemel sonuçları hakkında bilgilendirilme haklarına ve bu hakları kullanmayı talep etme hakkına sahiptir.”

Belirtmek gerekir ki çocuk yukarıda sayılan talep haklarını kullanmamayı da tercih edebilir, çocuk bu haklarını kullanmaya zorlanamaz. Yani katılım çocuk için bir külfet değil bir haktır. Söz konusu sözleşmenin diğer maddelerinde çocuğun katılım haklarının usule ilişkin yönleri ve bu arada bağımsız biçimde temsil edilme hakkı düzenlenmiştir. Çocuk iradesini bir avukat gibi bağımsız bir temsilci aracılığıyla beyan etme hakkına da sahiptir. Sözleşmenin beşinci maddesi bu bağlamda şu hükmü içerir: “Taraflar, adli bir makam önünde görülmekte olan çocukları ilgilendiren davalar ile ilgili, çocuklara, usule ait ek haklar, özellikle: a- kendi görüşlerini açıklamasında yardım etmek için kendi seçtikleri uygun bir kişinin yardımını isteme hakkını; b- kendileri doğrudan veya diğer kişiler veya kurumlar vasıtası ile ayrı bir temsilci ve uygun davalarda bir avukat isteme hakkını; c- kendi temsilcilerini atama hakkını; d- davanın taraflarının sahip olduğu hakların tamamını veya bir kısmını kullanma hakkını verme hususunu dikkat nazarına alacaklardır.”

Adli makamların çocuğun katılım hakkına saygı duymasını sağlamak için karar verme usulü sözleşmenin altıncı maddesinde ayrıntılı olarak şöyle düzenlenmiştir: “Çocuğu ilgilendiren davalarda, adli makam kararını vermeden önce: a- çocuğun yüksek menfaatine uygun kararı verebilmesi için yeterli bilgiye sahip olup olmadığını ve gerekli olduğu durumlarda özellikle anne ve babaya ait sorumlulukları elinde bulunduranlardan daha fazla bilgi alıp almayacağını dikkat nazarına alacak; b- iç hukukun çocuğu yeterli anlayış kapasitesine sahip olduğunu kabul ettiği bir durumda – çocuğun bütün ilgili bilgiyi elde etmesini temin edecek; – çocuğun menfaatlerine açıkça aykırılık teşkil etmeyen durumlarda, uygun ve gerekli olan durumlarda, doğrudan gizli olarak veya diğer kişiler ve kuruluşlar vasıtası ile çocuğun anlayacağı bir tarzda istişarede bulunacak; – çocuğun kendi fikirlerini açıklamasına müsaade edecek; c- çocuk tarafından açıklanan fikirlere gerekli önemi verecektir.

Çocuğa bağımsız bir temsilci atanmışsa bu temsilcinin çocuğun iradesine uygun hareket etmesi gerektiği sözleşmenin onuncu maddesinden anlaşılabilmektedir. Temsilci çocuğun yüksek yararını değil çocuğun iradesini temsil edecektir. Öyle ki temsilci çocukla diyalog kurarak onun fikirlerini biçimlendirebilecek ama nihayetinde çocuğun fikirlerini dile getirecektir. “Temsilcilerin rolü” başlıklı onuncu maddenin birinci fıkrası şöyledir: “Çocuğu ilgilendiren adli bir makam önünde görülmekte olan davalarda, temsilci, çocuğun menfaatlerine açıkça aykırı olmayan durumlarda:

a- eğer iç hukuk çocuğun yeterli anlayış kapasitesine sahip olduğunu

kabul ediyorsa, çocuğa bütün ilgili bilgileri sağlayacak;

b- eğer iç hukuk çocuğun yeterli anlayış kapasitesine sahip olduğunu kabul ediyorsa, çocuğa, çocuğun fikirlerine uygun hareket edilmesinin muhtemel sonuçları ve temsilci olarak kendi attığı her adımın muhtemel sonuçları hakkında açıklamalar yapacak;

c- çocuğun fikirlerini şekillendirecek ve bu fikirleri adli makam önüne sunacaktır.

İç hukukumuzda ise Türk Medeni Kanunu’nun 339. maddesi gereğince “Çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür. Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar. Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terkedemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.” Çocuğun iradesi bu düzenlemede de vurgulanmakta ve çocuğu ilgilendiren işlerde onun iradesinin göz ardı edilemeyeceği öngörülmektedir.

III- Çocuğun İradesinin Çocuğun Yüksek (Üstün) Yararı Bağlamında Önemi ve İşlevi

A- Genel Olarak

Çocuğun üstün yararı, varsayımsal bir kavram olarak, çocuğun kendisini ilgilendiren bir olayda yetişkin olsaydı kendi yararı için nasıl bir karar verebilecekti ise çocuk için karar veme konumundaki kişinin aynı yönde karar verebilmesi anlamına gelmektedir[102]. Yani çocuk adına karar veren veli, vasi ya da yargıç çocuğun varsayımsal iradesine uygun hareket etmekle yükümlüdür. Bu nedenle çocuğun gerçek iradesi, varsayımsal iradesini ortaya çıkarmada çok önemli bir işleve sahiptir. Çocuğun gerçek iradesi varsayımsal iradesiyle çakışabileceği gibi çatışabilir de[103]. Önemli olan, çocuğun içinde bulunduğu sosyal koşullarda, çocuğun karakteri, yetenekleri göz önüne alındığında çocuğun kendisi için neyi uygun bulacağını bir vekilmiş gibi tayin etmektir. Bunu yaparken hiç değilse çocuğun karakterini, duygularını, ilgi alanlarını, yeteneklerini tanıyabilmek için çocuğun gerçek iradesini ortaya çıkarmak gerekir[104]. Özellikle çocukla kişisel ilişki kurma ve çocuğun eğitimi konularında çocuğun duygusal yaklaşımı oldukça önemlidir. Nasıl ki yetişkinler bazen rasyonel değil duygısal kararlar verebiliyorsa çocuklara da bu olanağı tanımak gerekir. Çocuğun duygularının ve böylece iradesinin kendisiyle ilgili kararlara katılımda işlevsiz bırakılması çocuğun duygusal sağlığını tehdit edebilir. Çocuğun iradesinin çocukla ilgili kararlar alırken göz önüne alınması çocuğun kişi varlığına değer verilmesini, saygı duyulmasını da sağlamaktadır[105]. Çocuğun isteklerinin öğrenilmesi, sadece yüksek yararını belirlemede kullanılması gereken bir yöntem değil, aynı zamanda çocuğun özerk kişiliğine ve onuruna duyulan saygının gereğidir[106]. Bu yönüyle çocuğun iradesinin çocuğun üstün yararının belirlenmesinde bir etmen olarak değerlendirilmesi, çocuğun insan haklarına saygı duyulmasını sağlar[107].

B- Çatışma Durumunda

Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci fıkrasına göre “Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.”[108] Söz konusu maddeye göre çocuk kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini ifade etme hakkına sahiptir yeter ki görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip olsun. Kanımızca bu yeterlilik ölçütü ayırt etme gücü ölçütüne yakın olmakla birlikte ayırt etme gücü ölçütüne göre daha esnektir[109]. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin üçüncü maddesine göre ise iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuğun kendisini ilgilendiren davalarda sahip olduğu ve yararlanmayı bizzat da isteyebileceği bazı haklar vardır. Bunlar davayla ilgili tüm bilgileri almak, kendisine danışılması ve görüşünü ifade etmek ve görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmektir. Avrupa Sözleşmesi yeterli idrak sözü ile ayırt etme gücü ölçütüne daha yakın görünmektedir ve ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı iç hukukun takdir alanına bırakılmıştır. Diğer yandan ÇHS’nin sözü edilen 12. maddesine göre çocukların bu hakkını tanımanın yolu onların görüşlerine yaş ve olgunluk derecesine göre gereken önemi vermektir. Böylece sözleşme tanınan hakkın sözde kalmamasını, uygulanmasını sağlamaya çalışmaktadır. Sözleşmede özellikle herhangi bir yaş sınırının öngörülmediği dikkat çeker[110]. Taraf devletlerin söz konusu hakkı tanıyıp tanımadığı görüşlerine gereken önemin verilip verilmediği ile ölçülebilecektir. Kanımızca ayırt etme gücünün varlığı aranmaksızın görüşlerini az çok oluşturabilen çocukların kendileriyle ilgili kararlara katılımı sağlanmalıdır[111]. Hatta çocuğun iradesinin çocuğun üstün yararını belirlemede ne ölçüde dikkate alınacağı hususu ayırt etme gücü olmayan küçük çocuklar bakımından daha büyük önem taşır[112]. Çünkü çocuklar ayırt etme gücünün var olduğu hususlarda zaten tek başına pek çok hakkı, örneğin kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları, kullanma yetkisine sahiptir. Oysaki çocukların ayırt etme gücünün var olmadığı hususlarda da kararlara katılımı onun kişi varlığına verilen değerin gereğidir. Ayırt etme gücünün yokluğu çocuğun sezgilerinin, duygularının olmadığı anlamına gelmez.

Çocuğun görüşlerine gereken önemin yaş ve olgunluk derecesine göre verileceği belirtilmektedir, burada sözleşme kullandığı kavramlarla taraf devletlerin uygulayıcılarına takdir yetkisi tanımaktadır[113]. Çünkü olgunluk göreceli bir kavramdır, ayrıca gereken önemden ne anlaşılacağı somut duruma göre açıklık kazanır, yoksa önceden ne kadar önem verileceği belirli değildir. Gereken önem çocuğun görüşünü hiçe sayma çizgisinden çocuğun dediğine aynen karar verme, hatta kararı ona bırakma çizgisine kadar giden bir düzlemdedir[114]. Ancak çocuğun görüşünün hiçe sayılması da kararın tamamen ona bırakılması da kabul edilebilir değildir, çocuk karar veren değil, verilecek kararı etkileyen konumda olmalıdır[115]. Çocuğun istekleri ile çocuğun temsilcisinin çocuk için uygun gördüğü kararlar birbirinden farklı olduğunda çocuğun görüşlerine ne ölçüde önem verileceği daha büyük önem kazanır[116]. Çocuğun görüşünü hiçe saymak, takdir yetkisinin amaca aykırı kullanımı olur ki bu hakkın tanınmaması anlamına gelir. Diğer yandan yargıcın kararı çocuğa bırakması da çocuğu zor duruma sokar, örneğin çocuk velayetle ilgili olarak anne babasından birini tercih etmek zorunda kalmaktan dolayı suçluluk duyabilir veya kendi aldığı kararın yaşamı üzerindeki yükünü taşımak ağır gelebilir[117]. Bu nedenle öğretide de belirtildiği gibi görüşlerini ifade etmek, çocuk için bir yükümlülük değil, bir tercihtir[118]. Ancak çocuk her zaman ve hatta çocuğun görüşü çocuğun gelişimi için uygun değilse bile çocuk karar alma sürecinde bulunmalıdır[119]. Belirtmek gerekir ki çocuğun karar alma sürecine katılımı bizzat olmak zorunda değildir, kayyım ya da avukat gibi bağımsız bir temsilci aracılığıyla da çocuk kendi iradesini ortaya koyabilir[120]. Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddesinin ikinci fıkrasına göre “Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.” Çocuğun üstün yararının ya da iradesinin yasal temsilcinin menfaati ya da iradesiyle çatıştığı durumlarda atanacak bağımsız temsilci hem çocuğun iradesini savunacak hem de çocuğun üstün yararı doğrultusunda karar verilmesini kolaylaştıracaktır[121]. Bu açıdan bağımsız temsilci çocuğun gerçek iradesi ile varsayımsal iradesi arasında bir denge kurulmasını sağlamada önemli katkılar sunabilir[122].

Çocuğun gerçek iradesi ile varsayımsal iradesinin çatıştığı bir örnek üzerinden konuyu daha açık hale getirebiliriz. Oğlan çocuklarının dinsel nedenlerle sünnet edilmesi konusunda ayırt etme gücü olmayan çocuğun sünnet edilmeye rızasının olmaması durumunda çocuğun iradesinin ne ölçüde yaşama geçirileceği ve çocuğun gerçek iradesi yönünde karar verileceği çocuğun içinde yaşadığı topluma, sosyal koşullara bağlı olarak değişebilir. Türkiye’de muhafazakâr bir toplum içinde yaşayan bir çocuk bugün sünnet edilmeye karşı çıksa bile gelecekte sünnet edilmemiş olmak onu utandıracaksa çocuğun varsayımsal iradesi sünnet edilmesi yönünde olacaktır. Ne var ki bu kararı vermek kolay değildir, çocuk ayırt etme gücüne sahip olmasa da onun bedenine zorla ve tıbbi bir gerekçe olmaksızın müdahale edilmesi çocukta derin bir travma yaratabilir. Diğer yandan Avrupa’da çoğu başka bir dine mensup bireylerin oluşturduğu bir toplumda yaşayan çocuk gelecekte sünnet edilmemiş olmaktan dolayı herhangi bir sorun yaşamayacaksa çocuğun sünnet edilmeyi reddetmesi durumunda onun iradesi yönünde karar verilmelidir.

Son Söz

Çocuğun yüksek yararı kavramı ile çocuğun iradesi kavramı birbiriyle çok ilişkili ve birbirini etkileyen kavramlardır. Öyle ki çocuğun iradesini, yani duygu, düşünce ve isteklerini öğrenmeksizin bir olayda çocuğun menfaatinin neyi gerektirdiği tespit edilemeyeceği gibi böyle bir tespit çocuk haklarına uygun düşmeyecektir. Çocuk doğduğundan itibaren bağımsız bir kişiliğe sahip bir varlık olduğu içindir ki kendi duyguları, kendi hayalleri, kendi zevkleri, ilgileri ve buna bağlı olarak kendi istekleri olan bir bireydir. Bu nedenle çocuk kendisi için her zaman en iyisini bilemese bile bağımsız kişiliği göz ardı edilerek alınacak bir karar çocuğun mutluluğunu ve sağlığını tehdit edici olabilir. Bu nedenle çocuğu ilgilendiren her konuda göz önüne alınması gereken çocuğun yüksek yararı kavramı yine çocuğu ilgilendiren her konuda göz önüne alınması gereken çocuğun iradesi ışığında belirlenmek zorundadır. Bu, her zaman çocuğun iradesi yönünde karar alınacağı anlamına gelmez. Ancak çocuğun karar alma sürecinin dışında tutulması da düşünülemez. Olması gereken, çocuğun yaşına, olgunluğuna göre seçilecek bir iletişim metoduyla çocukla etkileşimli bir iletişim kurmak ve çocuğun görüşleriyle onun sağlığını, esenliğini ve diğer hususları bağdaştıracak en uygun çözümü bulmak olacaktır.

KAYNAKÇA

Akyüz, Emine, Çocuk Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2013

Alston, Philip, “The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights”, International Journal of Law and the Family, Vol. 8, 1994, s. 1-25

American Bar Association Child Custody and Adoption Pro Bono Project, “Hearing Children’s Voices and Interests in Adoption and Guardianship Proceedings”, Family Law Quarterly, 2007, Vol. 41, Nu. 2, s. 364-391

Arıcı, Burcu, “Resim, Psikoloji ve Çocuğun Dünyasında Resim”, Atatürk Üniversitesi Güzel Sanatlar Fakültesi Dergisi, Sayı 10, 2006, s. 15-22

Balo, Yusuf Solmaz, Uluslararası İlkeler Işığında Çocuk Koruma Kanunu ve Uygulaması, Ankara 2005

BM Çocuk Hakları Komitesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi Genel Yorum No: 7, 2006

BM Çocuk Hakları Komitesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi Genel Yorum No: 8, 2006

Brauchli, Andreas, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Zürich 1982

Coester, Michael, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, Frankfurt am Main 1983

Çelikel, Aysel, Şanlı, Cemal, Öztekin, Günseli, Erdem, Bahadır, Ataman, İnci ve Giray, Kerem, Milletlerarası Özel Hukuk Anlaşmaları Cilt I Çok Taraflı Anlaşmalar, İstanbul 2005

Dizman, Hatice, Gültekin, Gülümser ve Köksal Akyol, Aysel, “Çocukları Tanımada Çocuk Resimlerinin Önemi”, Adli Psikiyatri Dergisi, 2005, C. II, S. 2, s. 23-30

Duyan, Veli (çev.), Sosyal Hizmet ve Çocuk Hakları BM Sözleşmesi Profesyonel El Kitabı, Sosyal Hizmet Uzmanları Derneği Genel Merkezi, Ankara 2004

Eekelaar, John, “Interests of the Child and the Child’s Wishes: The Role of Dynamic Self-Determinism”, International Journal of Law and the Family, Vol. 8, 1994, s. 42-61

Elçin Grassinger, Gülçin, Türk Medeni Kanununda Yer Alan Velayet Hükümleri Kapsamında Küçüğün Kişi Varlığının Korunması için Alınacak Önlemler, İstanbul 2009

Elçin Grassinger, Gülçin: “Çocuğun Menfaati Gereği Çocukla İlgili Uyuşmazlıklarda Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, İstanbul 2010, s. 823-846

Franklin, Bob, Çocuk Hakları, Çev. Alev Türker, İstanbul 1993

Goldstein, Joseph, Freud, Anna ve Solnit, Albert J., Beyond the Best Interests of the Child, New York 1973

Harder-Herken, Dorothea, Das Wohl des Kindes und der Begriff “Kindeswohl”, Inaugural-Dissertation, Berlin 1987

Henaghan, Mark, “What Does a Child’s Right to Be Heard in Legal Proceedings Really Mean? ABA Custody Standards Do Not Go Far Enough”, Family Law Quarterly, Volume 42, Number 1, 2008, s. 117-129

İnan, Ali Naim, “Çocuk Hakları Beyannamesi İlkelerinin Türk Hukuk Sistemine Etkisi”, Ankara Üniversitesi Eğitim Fakültesi Dergisi, Cilt I, Sayı 1-4, 1968, s. 201-219

Ivanits, Natalie, “Elterliches Einvernehmen und Kindesbeteiligung”, Kindschaftsrecht und Jugendhilfe, Heft 3, 2012, s. 99-104

Jersild, Arthur, Çocuk Psikolojisi, çev. Gülseren Günçe, III. Cilt, Ankara 1972

Koritz, Nikola, “Kinderrechte im Konflikt ihrer Eltern Die Gefahr in Streitzeiten die Rechte der Kinder zu missachten”, Zeitschrift für die Anwaltpraxis Familie Partnerschaft Recht, Heft 5, 2012, s. 212-215

Krappmann, Lothar, “The Weight of the Child’s View (Article 12 of the Convention on the Rights of the Child)”, International Journal of Children’s Rights, Number 18, 2010, s. 501-513

Larsen, Judith, “A Guardian Ad Litem’s Notes from the Field: Teen Girls and Poverty”, Childrens’s Legal Rights Journal, 2008, Vol. 28, s. 46-56

Mabry, Cynthia R., “Guardians Ad Litem: Should the Child’s Best Interests Advocate Give More Credence to the Child’s Best Wishes in Custody Cases?”, American Journal of Family Law, Volume 27, 2013, s. 172-188

Özer Taşkın, Özden, “Velayette Çocuğun Yüksek Yararı İlkesi”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Eskişehir 2006

Parker, Stephen, “The Best Interests of the Child – Principles and Problems”, International Journal of Law and the Family, Vol. 8, 1994, s. 26-41

Peskind, Steven, “Determining the Undeterminable: The Best Interest of the Child Standard as an Imperfect but Necessary Guidepost to Determine Child Custody”, Northern Illinois University Law Review, Vol. 25, 2004-2005, s. 449-482

Schweppe, Katja ve Bussian, Jörg, “Die Kindesanhörung aus familienrichterlicher Sicht”, Kindschaftsrecht und Jugendhilfe, Heft 1, 2012, s. 13-20

Serozan, Rona, Çocuk Hukuku, İstanbul 2005

Sorkow, Harvey R., “Best Interests of the Child: By Whose Definition?”, Pepperdine Law Review, 1990-1991, Vol. 18, s. 383-387

Spinak, Jane, “When Did Lawyers for Children Stop Reading Goldstein, Freud and Solnit? Lessons from the Twentieth Century on Best Interests and the Role of the Child Advocate”, Family Law Quarterly, 2007, Vol. 41, Nu. 2, s. 393-411

Topuzoğlu, Aşkın Yaşar, “Çocuk Hakları”, Mağdur Çocukların Hukuksal Konumu, Yayına Hazırlayan İstanbul Barosu Yayın Kurulu, İstanbul 2004, s. 16-27

Türkçe Sözlük, Dil Derneği, 3. Baskı, Ankara 2012

UNHCR Guidelines on Determining the Best Interests of the Child, United Nations High Commissioner for Refugees, Geneva, Switzerland, May 2008

Usta, Sevgi, Çocuk Hakları ve Velayet, İstanbul 2012

Yavuzer, Haluk, Ana-Baba ve Çocuk Ailede Çocuk Eğitimi, İstanbul 1986

Yörükoğlu, Atalay, Çocuk Ruh Sağlığı, 3. B., Ankara 1980

Yücel, Özge, Çocuğun Kayyım Tarafından Temsili, Ankara 2011

Zermatten, Jean, “The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function”, International Journal of Children’s Rights, Number 18, 2010, s. 483-499

Ziyalar, Neylan, “Mağdur Çocukla Görüşme Teknikleri”, Mağdur Çocukların Hukuksal Konumu, Yayına Hazırlayan İstanbul Barosu Yayın Kurulu, İstanbul 2004, s. 53-56

http://www.cirp.org/library/ethics/UN-declaration/ 09.12.2008 23.26.

http://www.unicef.org/turkey/crc/_cr23c.html 09.12.2008 23.25.

[1] Elçin Grassinger, Gülçin: “Çocuğun Menfaati Gereği Çocukla İlgili Uyuşmazlıklarda Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, İstanbul 2010, s. 823-824.

[2] Türkçe Sözlük, Dil Derneği, 3. Baskı, Ankara 2012, s. 805.

[3] Çocuğun üstün yararının çocuğu ilgilendiren dava ve işlerde göz önüne alınması gereken en üstün düşünce mi, yoksa temel düşüncelerden biri mi olduğu sorusu tartışma konusu olmuştur. Bunun temelinde 1924 Çocuk Hakları Bildirisi ile 1989 Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin çocuğun yüksek yararı ile ilgili olarak farklı ifadeler kullanması yatar. Bir görüşe göre en üstün yerine temel düşünce ifadesi bilinçli bir tercihtir. Alston, Philip, “The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights”, International Journal of Law and the Family, Vol. 8, 1994, s. 12. Diğer ve katıldığımız görüşe göre aralarındaki fark çok önemsenmemelidir, sözleşmede kabul edilen ifade çocuğun yüksek yararı düşüncesini önemsizleştirmez. Bkz. Spinak, Jane, “When Did Lawyers for Children Stop Reading Goldstein, Freud and Solnit? Lessons from the Twentieth Century on Best Interests and the Role of the Child Advocate”, Family Law Quarterly, 2007, Vol. 41, Nu. 2, s. 396.

[4] Schweppe, Katja ve Bussian, Jörg, “Die Kindesanhörung aus familienrichterlicher Sicht”, Kindschaftsrecht und Jugendhilfe, Heft 1, 2012, s. 13; Akyüz, Emine, Çocuk Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2013, s. 47.

[5] Bkz. Zermatten, Jean, “The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function”, International Journal of Children’s Rights, Number 18, 2010, s. 483.

[6] Goldstein, Joseph, Freud, Anna ve Solnit, Albert J., Beyond the Best Interests of the Child, New York 1973, s. 3; Akyüz, s. 51.

[7] Elçin Grassinger, 2010, s. 830.

[8] Bkz. İnan, Ali Naim, “Çocuk Hakları Beyannamesi İlkelerinin Türk Hukuk Sistemine Etkisi”, Ankara Üniversitesi Eğitim Fakültesi Dergisi, Cilt I, Sayı 1-4, 1968, s. 207. Elçin Grassinger, 2010, s. 824; Koritz, s. 213; Zermatten, s. 484. Kavram hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Coester, Michael, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, Frankfurt am Main 1983, s. 134 vd.; Brauchli, Andreas, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Zürich 1982, s. 31 vd.

[9] Serozan, haklı olarak çocuk yararının yetişkinlerin yararıyla özdeşleştirilip yozlaştırılmaması gerektiğini, aksi takdirde ön kapıdan içeri alınan çocuk haklarının çocuk için en iyisini bildiğini iddia eden yetişkinlerin büyüklenmeleri yüzünden arka kapıdan dışarı kaçırılabileceğini vurgulamaktadır. Serozan, Rona, Çocuk Hukuku, İstanbul 2005, s. 67.

[10] Ayrıca bkz. Zermatten, s. 488.

[11] Zermatten, s. 485.

[12] Brauchli, s. 36. Goldstein ve diğer yazarlar, çocuğun yüksek yararı kavramının belirsizliği nedeniyle çocuğa en az zararlı seçenek kavramını önermiş ve benimsemişlerdir. Goldstein, Freud ve Solnit, s. 53 vd. Ancak Peskind’in de belirttiği gibi en az zararlı seçenek kavramının da belirlenmesi çocuğun yüksek yararı kadar belirsiz olduğundan kavramsal eleştiriler karşısında çözüm olamamıştır. Peskind, Steven, “Determining the Undeterminable: The Best Interest of the Child Standard as an Imperfect but Necessary Guidepost to Determine Child Custody”, Northern Illinois University Law Review, Vol. 25, 2004-2005, s. 471.

[13] Harder-Herken, Dorothea, Das Wohl des Kindes und der Begriff “Kindeswohl”, Inaugural-Dissertation, Berlin 1987, s. 64; Koritz, Nikola, “Kinderrechte im Konflikt ihrer Eltern Die Gefahr in Streitzeiten die Rechte der Kinder zu missachten”, Zeitschrift für die Anwaltpraxis Familie Partnerschaft Recht, Heft 5, 2012, s. 213; Zermatten, s. 485; Akyüz, s. 50.

[14] Harder-Herken, s. 64.

[15] Ayrıca bkz. Elçin Grassinger, Gülçin, Türk Medeni Kanununda Yer Alan Velayet Hükümleri Kapsamında Küçüğün Kişi Varlığının Korunması için Alınacak Önlemler, İstanbul 2009, s. 58; Elçin Grassinger, 2010, s. 826; Harder-Herken, s. 65; Zermatten, s. 493; Akyüz, s. 46.

[16] Özer Taşkın, Özden, “Velayette Çocuğun Yüksek Yararı İlkesi”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Eskişehir 2006, s. 20.

[17] Peskind, s. 457; Elçin Grassinger, 2010, s. 831; Harder-Herken, s. 65; Koritz, s. 213; Zermatten, s. 494; Akyüz, s. 46-50.

[18] Peskind, s. 460.

[19] Zermatten, s. 494-495.

[20] Elçin Grassinger, 2009, s. 58; Coester, s. 232.

[21] Harder-Herken, s. 7. Çocuk bakış açısıyla bir davada en önemli kişi hukukçular değil çocuğun günlük yaşamını izleyen, kişiliğini öğrenmeye çalışan, yakınlarıyla ilişkilerini gözlemleyen sosyal çalışmacıdır. Larsen, Judith, “A Guardian Ad Litem’s Notes from the Field: Teen Girls and Poverty”, Childrens’s Legal Rights Journal, 2008, Vol. 28, s. 52; Akyüz, s. 48.

[22] Harder-Herken, s. 7, 35.

[23] Harder-Herken, s. 35.

[24] Aynı yönde bkz. Zermatten, s. 489, 492-493.

[25] Serozan, s. 66; Özer Taşkın, s. 1, 19

[26] Brauchli, s. 140.

[27] Zermatten, s. 489.

[28] Parker, Stephen, “The Best Interests of the Child – Principles and Problems”, International Journal of Law and the Family, Vol. 8, 1994, s. 29.

[29] Aynı yönde bkz. Zermatten, s. 493.

[30] Goldstein, Freud ve Solnit, s. 11; Elçin Grassinger, 2010, s. 832; Ivanits, s. 101.

[31] Çocuk Koruma Kanununun genel gerekçesinde de çocuk hakkında verilen kararların izlenerek amaca uygun olmadığı anlaşıldığında uygun başka tedbirler verilebilmesi için mahkemenin kararları izleme, gerektiğinde değiştirme ve sonlandırma yetkilerinin olması gerektiği belirtilmektedir. Balo, Yusuf Solmaz, Uluslararası İlkeler Işığında Çocuk Koruma Kanunu ve Uygulaması, Ankara 2005, s. 120. Özer Taşkın, gelecekteki yararı düşünülerek uzun vadeli bir karar verilmesi gerektiğini ileri sürüyor. Ancak ilerdeki yararı ile bugünkü uyumsuz olabilir ve uzun vadeli bir karar olması için çocuğun bugünkü mutluluğu, yararı göz ardı edilemez. Krş. Özer Taşkın, s. 23.

[32] Yörükoğlu, Atalay, Çocuk Ruh Sağlığı, 3. B., Ankara 1980, s. 206; Goldstein, Freud ve Solnit, s. 32; Özer Taşkın, s. 98; Harder-Herken, s. 66.

[33] UNHCR Guidelines on Determining the Best Interests of the Child, United Nations High Commissioner for Refugees, Geneva, Switzerland, May 2008, s. 60; Özer Taşkın, s. 22; Elçin Grassinger, 2010, s. 833.

[34] Harder-Herken, s. 73; Koritz, 214.

[35] Duyan, s. 40.

[36] Özer Taşkın, s. 100.

[37] Yörükoğlu, s. 48.

[38] Yörükoğlu, s. 47; Yavuzer, s. 39. Ziyalar aksi görüştedir, mağdur çocukla görüşürken oyun yöntemine kesinlikle başvurulmaması gerektiğini ileri sürmektedir ancak bu savının gerekçesini ortaya koymamıştır. Ziyalar, Neylan, “Mağdur Çocukla Görüşme Teknikleri”, Mağdur Çocukların Hukuksal Konumu, Yayına Hazırlayan İstanbul Barosu Yayın Kurulu, İstanbul 2004, s. 54.

[39] Dizman, Hatice, Gültekin, Gülümser ve Köksal Akyol, Aysel, “Çocukları Tanımada Çocuk Resimlerinin Önemi”, Adli Psikiyatri Dergisi, 2005, C. II, S. 2, s. 25; Akyüz, s. 53.

[40] Dizman, Gültekin ve Köksal Akyol, s. 24.

[41] Ayrıntılı bilgi için bkz. Dizman, Gültekin ve Köksal Akyol, s. 25-28; Arıcı, Burcu, “Resim, Psikoloji ve Çocuğun Dünyasında Resim”, Atatürk Üniversitesi Güzel Sanatlar Fakültesi Dergisi, Sayı 10, 2006, s. 16 vd.

[42] Dizman, Gültekin ve Köksal Akyol, s. 29; UNHCR Guidelines, s. 60-61.

[43] Elçin Grassinger, 2010, s. 840; Ivanits, s. 103.

[44] UNHCR Guidelines, s. 60-61.

[45] UNHCR Guidelines, s. 66; Özer Taşkın, s. 22.

[46] Goldstein/Freud/Solnit, s. 11.

[47] Goldstein/Freud/Solnit, s. 12.

[48] Goldstein/Freud/Solnit, s. 13; Yavuzer, Haluk, Ana-Baba ve Çocuk Ailede Çocuk Eğitimi, İstanbul 1986, s. 35 vd.

[49] Sorkow, Harvey R., “Best Interests of the Child: By Whose Definition?”, Pepperdine Law Review, 1990-1991, Vol. 18, s. 386-387; Duyan, s. 35-37.

[50] Harder-Herken, s. 34.

[51] Sorkow, s. 387.

[52] Özer Taşkın, s. 22; Elçin Grassinger, 2009, s. 83-84.

[53] Ivanits, s. 100.

[54] UNHCR Guidelines, s. 63-64; Elçin Grassinger, 2009, s. 90.

[55] Alston, s. 19-20; Parker, s. 26.

[56] Özer Taşkın, s. 23.

[57] Özer Taşkın, s. 107.

[58] Alston, s. 20.

[59] Cahn, s. 117; Ziyalar, s. 56.

[60] Goldstein, Freud ve Solnit, s. 40-41; Grassinger, s. 91.

[61] American Bar Association Child Custody and Adoption Pro Bono Project, “Hearing Children’s Voices and Interests in Adoption and Guardianship Proceedings”, Family Law Quarterly, 2007, Vol. 41, Nu. 2, s. 386.

[62] Çocuğun yüksek yararı kavramı, burada ele alınan sözleşmeler dışındaki sözleşmelerde de yer almaktadır. Söz konusu sözleşmeler arasında Kadınlara Karşı Her Tür Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme ile Çocuk Hakları ve Esenliği Hakkında Afrika Şartı önemli bir yere sahiptir. Sözleşmeler hakkında ek bilgi için bakınız Özer Taşkın, s. 17.

[63] Bkz. Elçin Grassinger, 2010, s. 824.

[64] http://www.cirp.org/library/ethics/UN-declaration/ 09.12.2008 23.26.

[65] Topuzoğlu, Aşkın Yaşar, “Çocuk Hakları”, Mağdur Çocukların Hukuksal Konumu, Yayına Hazırlayan İstanbul Barosu Yayın Kurulu, İstanbul 2004, s. 19.

[66] Topuzoğlu, s. 19.

[67] http://www.unicef.org/turkey/crc/_cr23c.html 09.12.2008 23.25.

[68] Zermatten, s. 491-492.

[69] Aynı yönde bkz. BM Çocuk Hakları Komitesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi Genel Yorum No: 8, 2006, s. 5; Zermatten, s. 486-487.

[70] Zermatten, s. 486-487.

[71] Krş. Özer Taşkın, s. 66; Serozan, s. 66.

[72] Topuzoğlu, s. 21.

[73] Çelikel, Aysel, Şanlı, Cemal, Öztekin, Günseli, Erdem, Bahadır, Ataman, İnci ve Giray, Kerem, Milletlerarası Özel Hukuk Anlaşmaları Cilt I Çok Taraflı Anlaşmalar, İstanbul 2005, s. 221.

[74] Çelikel ve diğerleri, s. 211.

[75] Eekelaar, John, “Interests of the Child and the Child’s Wishes: The Role of Dynamic Self-Determinism”, International Journal of Law and the Family, Vol. 8, 1994, s. 58; Krappmann, Lothar, “The Weight of the child’s view (Article 12 of the Convention on the Rights of the Child)”, International Journal of Children’s Rights, Number 18, 2010, s. 502; BM Çocuk Hakları Komitesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi Genel Yorum No: 7, s. 6.

[76] Türkçe Sözlük, s. 805.

[77] Türkçe Sözlük, s. 805.

[78] Krappmann, s. 502.

[79] Elçin Grassinger, 2010, s. 828.

[80] Duyan, Veli (çev.), Sosyal Hizmet ve Çocuk Hakları BM Sözleşmesi Profesyonel El Kitabı, Sosyal Hizmet Uzmanları Derneği Genel Merkezi, Ankara 2004, s. 11.

[81] Krappmann, s. 507.

[82] Yavuzer, s. 39.

[83] Krappmann, s. 507.

[84] Jersild, s. 6.

[85] Jersild, Arthur, Çocuk Psikolojisi, çev. Gülseren Günçe, III. Cilt, Ankara 1972, s. 6.

[86] Yavuzer, s. 42-43.

[87] Ivanits, s. 100.

[88] Ivanits, s. 100’den naklen Parkinson/Cashmore, The Voice of a Child in Family Law Disputes, 2008, s. 16.

[89] Duyan, s. 11.

[90] Yavuzer, s. 43.

[91] Yavuzer, s. 43 vd.

[92] Bkz. Yavuzer, s. 43.

[93] Elçin Grassinger, 2010, s. 833-835.

[94] Usta, Sevgi, Çocuk Hakları ve Velayet, İstanbul 2012, s. 98.

[95] Yavuzer, s. 137-139.

[96] Yavuzer, s. 179.

[97] BM Çocuk Hakları Komitesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi Genel Yorum No: 7, s. 5.

[98] Farklı iletişim yolları hakkında bkz. Yavuzer, s. 123 vd.

[99] Duyan, s. 136.

[100] Bkz. Krappmann, s. 505-506.

[101] Bkz. Akyüz, s. 52-53; Usta, s. 96.

[102] Akyüz, s. 51; Elçin Grassinger, 2010, s. 828.

[103] Elçin Grassinger, 2010, s. 828; Eekelaar, s. 58; Akyüz, s. 51.

[104] Schweppe/Bussian, s. 14; Zermatten, s. 495.

[105] Elçin Grassinger, 2010, s. 832; Ivanits, Natalie, “Elterliches Einvernehmen und Kindesbeteiligung”, Kindschaftsrecht und Jugendhilfe, Heft 3, 2012, s. 99.

[106] Krş. Özer Taşkın, s. 26.

[107] Ivanits, s. 100; Schweppe/Bussian, s. 14; Zermatten, s. 495-496.

[108] http://www.unicef.org/turkey/crc/_cr23c.html 09.12.2008 23.22.

[109] Krş. Elçin Grassinger, 2010, s. 835.

[110] Ivanits, s. 102.

[111] Aynı yönde bkz. Schweppe/Bussian, s. 14.

[112] Bkz. BM Çocuk Hakları Komitesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi Genel Yorum No: 7, 2006, s. 5.

[113] Bkz. Schweppe/Bussian, s. 14.

[114] Franklin, Bob, Çocuk Hakları, Çev. Alev Türker, İstanbul 1993, s. 32

[115] Krappmann, s. 507-508.

[116] Franklin, s. 104.

[117] Eekelaar, s. 53-54; Ivanits, s. 100.

[118] Elçin Grassinger, 2010, s. 839.

[119] Eekelaar, s. 53-54. Krş. Elçin Grassinger, 2010, s. 839-840.

[120] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Yücel, Özge, Çocuğun Kayyım Tarafından Temsili, Ankara 2011, s. 40 vd.

[121] Bu konuda bkz. Henaghan, Mark, “What Does a Child’s Right to Be Heard in Legal Proceedings Really Mean? ABA Custody Standards Do Not Go Far Enough”, Family Law Quarterly, Volume 42, Number 1, 2008, s. 120 vd.

[122] Mabry, Cynthia R., “Guardians Ad Litem: Should the Child’s Best Interests Advocate Give More Credence to the Child’s Best Wishes in Custody Cases?”, American Journal of Family Law, Volume 27, 2013, s. 176-177; Usta, s. 106.

Av. Saim İNCEKAŞ

 

1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars (Henüz Oy Yok)
Loading...

One Response Bugüne dek.

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.

İletişim
error: Silence is golden